CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP6336-2017 Radicación n° 91410 Acta 126 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la accionante CRUZ DEL TRÁNSITO CASTRO CAIPE respecto del fallo proferido el 9 de marzo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual negó la acción de tutela promovida contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por la presunta violación de los derechos fundamentales a salud y vida digna.

1. LA DEMANDA Los hechos que motivaron la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: «Refirió la libelista que el día 25 de octubre de 2016 fue diagnosticada de artritis rematoidea seropositiva, enfermedad degenerativa e irreversible que viene deteriorando su salud física y mental, con ocasión de lo cual el galeno especialista tratante le formuló seis ampollas del medicamento denominado adaimumab pen X40 mg sc con carácter prioritario, a ser aplicadas una cada 15 días, para completar 90 días de tratamiento, mismo que es de alto costo y se encuentra por fuera del plan de salud de Sanidad Policial.

Por ello, comentó que el día 31 de octubre de 2016 radicó ante el ÁREA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE NARIÑO los documentos exigidos para que le fuera autorizada dicha medicina, cosa que –según le fue informado- ocurriría en 30 días. Indicó que el profesional de la salud que la trata le ordenó practicarse unos exámenes de laboratorio así como la ingesta del medicamento isoniazid 100mg, a cuyo culmen debía iniciar con el consumo de adaimumab pen X 40 mg sc; sin embargo, narró que presentó derecho de petición con esa misma finalidad, en cuya respuesta le fue señalado que no se accedía a la petición y que debía acudirse a otras alternativas incluidas en el vademécum como el medicamento etanercept.

Por razón de esa circunstancia advirtió que acudió donde el médico tratante, quien con la historia clínica en mano le hubo de referir que ello no era posible, porque otras posibilidades médicas no suplían los efectos procurados. Entonces, deprecó del juez constitucional que, como persona que cuenta con 62 años de edad y por la enfermedad que padece, merece una especial protección, se ordene a las accionadas el suministro del medicamento en mención de manera ininterrumpida, así como que se las prevenga para no vuelvan a incurrir en actuaciones similares.»

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Luego de mencionar los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para acceder a los servicios médicos no incluidos en el plan obligatorio de salud, analizó de manera particular el relativo a la comprobada incapacidad económica de la actora para asumir dichos gastos en salud. 2.

En primer lugar, explicó que en el escrito de tutela no se hizo alusión a la falta de capacidad económica para asumir el pago del medicamento ordenado por el médico tratante, por lo que necesitó recabar en dicho aspecto, y fue así que llamó a rendir declaración a la accionante CRUZ DEL TRÁNSITO CASTRO CAIPE y a dos de sus hijos. 3. Del estudio de estas declaraciones, evidenció que la situación económica de la familia de la señora CASTRO CAIPE era buena, pues no solo así lo reconoció ella misma, sino que lo extrajo de la composición de su núcleo familiar, el cual estaba conformado por su esposo, pensionado de la Policía Nacional, con asignación de retiro de $1.500.000.oo, y sus dos hijos que trabajaban como docentes de la Universidad Mariana, con contrato a término fijo, con salarios de $2.967.000.oo y 1.078.000.oo, respectivamente. 4.

Así, el a quo concluyó que si bien los ingresos individuales de los familiares eran insuficientes para financiar los siete millones quinientos ($7.500.000.oo) del medicamento que requería durante tres meses de tratamiento, no podría predicarse lo mismo si se valoran las condiciones económicas de la familia en su conjunto. 5. Adicionalmente, reprochó que para los declarantes, acudir al juez constitucional, no obedecía a una falta de recursos, sino a la creencia de que la obligación del suministro de los medicamentos recaía exclusivamente en la institución accionada y no en los familiares. 6.

Consideró que la incapacidad económica no se encontraba acreditada, debido a lo cual tanto el cónyuge como los hijos de la actora debían soportar la compra del medicamento excluido del Plan Básico de Salud de la Policía Nacional, por tal motivo decidió no tutelar los derechos fundamentales a la vida y a la salud.

3. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad, esbozó que contrario a lo afirmado por el Tribunal de Primera Instancia, su esposo y sus hijos tienen deudas y compromisos personales que deben asumir sin que les quede lo suficiente para cubrir el costo del tratamiento y los medicamentos de la enfermedad artritis rematoidea seropositiva que padece.

Para comprobar sus afirmaciones, anexó junto a su escrito impugnatorio certificaciones y extractos comerciales, laborales y bancarios que evidencian las deducciones y gastos de sus familiares, así como un tratamiento médico psiquiátrico que un hijo debe pagarse. Por lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primera instancia y consecuencia de ello se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de la Seccional Nariño suministrar el medicamento ADALINUMAB PEN X 40 mg sc, con carácter prioritario. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que se carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

Frente al derecho a la seguridad social y la atención por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte Constitucional en sentencia T-135 de 2006 señaló: El OBJETO del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibídem que dispone: “[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

( )”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). (Subrayas añadidas). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al  “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice: “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.

Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección,  recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.”  (Subrayas añadidas).

De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-. 4. Conforme lo ha precisado la Corte Constitucional, cuando la parte demandante afirma que carece de los recursos económicos requeridos para asumir el costo del tratamiento que requiere se está ante lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida, que invierte la carga de la prueba a la parte accionada; sobre dicho tema la jurisprudencia (CC. sentencia T-504 de 2006) ha señalado: “…dentro de la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha establecido que la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. demandada, cuando en el proceso solamente obra como prueba que la soporte, la afirmación formulada en ese sentido por el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.

Lo anterior, se sustenta en que tales empresas tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad económica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conlleva a que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente”. 5.

En el caso que se examina, de acuerdo con las pruebas obrantes en la actuación, se verificó que CRUZ DEL TRÁNSITO CASTRO CAIPE es una persona de avanzada edad, afiliada al Subsistema de Salud de la Policía Nacional en calidad de beneficiaria, que no cuenta con ingresos económicos propios, pues depende económicamente de su esposo quien devenga una asignación de retiro de la Policía Nacional por valor de $1.500.000.oo.

Así mismo, la actora fue diagnosticada con artritis rematoidea, razón por la cual requiere el medicamento ADALINUMAB PEN X 40 mg sc, que, no se encuentra incluido en su Plan Básico de Salud, y su médico tratante lo prescribe como una de las últimas alternativas a su patología y « la no obtención de este desmejora la calidad de vida» 6. Específicamente, en lo que respecta a la capacidad económica del núcleo familiar de la accionante, esta Sala discrepa de la conclusión a la que arribó el Tribunal, pues vista la declaración de la actora como de las de sus hijos, no se arriba a la convicción que cuentan con los recursos económicos para asumir la compra del medicamento de alto costo, por el contrario estos son claros en negar tal situación. En efecto, el fallo recurrido reconoce que cuando el accionante alegue la carencia de recursos para acceder al insumo médico requerido, se invierte la carga de la prueba y conforme ello, le corresponde a la accionada desvirtuar dicha afirmación. Desde esta perspectiva, vale precisar en primer lugar, que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no ha, si quiera, manifestado o cuestionado la incapacidad de pago del núcleo familiar de la actora, pues su tesis defensiva se centró exclusivamente en la improcedencia de ordenar una prescripción médica que se encuentra por fuera del Plan de Salud de la Policía Nacional.

En segundo lugar, la accionante en su declaración, no obstante dijera que consideraba que sus condiciones económicas eran buenas, también manifestó que su núcleo familiar no estaba en condiciones de asumir el gasto de sus medicamentos, al indicar así mismo que lo devengado por su esposo y en general su núcleo familiar « se destina a los gastos de la casa » y que el trabajo de sus hijos no era estable.

Por otra parte, su hijo Carlos Hernando Criollo Castro afirmó que devengaba $2.967.000.oo, sin embargo, por nómina le descuentan $1.520.000.oo y tiene otras obligaciones que suman alrededor de $600.000.oo, ello sin mencionar las deducciones de ley; también declaró que durante un tiempo han asumido algunos gastos de la salud de su madre, como el suministro de medicamentos y atención en salud en la ciudad de Cali, pero que no están en condiciones de pagar por la medicina reclamada a través de la presente acción. Su otro hijo, Elmer Gerardo Criollo Castro, afirmó que por su labor de asesor de práctica de la Universidad Mariana, con contrato a término fijo a cuatro meses, devengaba una suma mensual de $1.078.000.oo, y tenía unos gastos que ascendían a $800.000.oo.

De modo que, estas aseveraciones, no desvirtuadas en el desarrollo del trámite constitucional, evidencian que los ingresos mensuales que percibe el núcleo familiar de la actora no son lo claramente dicientes para aseverar que cuentan con la capacidad económica para asumir el pago del medicamento de alto costo reclamado, en los términos que concluyó el a quo.

Adicionalmente, exponen la existencia de gastos mensuales para suplir sus necesidades, de manera que imponérsele que asuma los costos de los servicios e insumos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud de la Policía Nacional, devendría en una carga desproporcionada que podría comprometer el mínimo vital del grupo familiar de la accionante. 7.

Por último, recuérdese que el sistema de seguridad social en salud, según interpreta la jurisprudencia constitucional, busca garantizar a todas las personas el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social, conforme con los principios fundantes de la dignidad humana, de la solidaridad y de la prevalencia del interés general. 8. Suficientes las anteriores razones para disponer la revocatoria del fallo de primera instancia y en su lugar tutelar los derechos fundamentales deprecados.

En consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de 48 horas proceda a hacer entrega del medicamento denominado ADAIMUMAB PEN X40 MG SC, en los términos prescritos por el médico tratante. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo recurrido y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de CRUZ DEL TRÁNSITO CASTRO CAIPE.

Segundo.- ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de 48 horas haga entrega a la citada del medicamento denominado ADAIMUMAB PEN X40 MG SC, en los términos prescritos por su médico tratante. Tercero.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 88. � Folio 37. � Folio 44. PAGE 12