CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela 91391 A/. M. M. A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP6332-2017 Radicación n° 91391 Acta 126 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la Jefe de Sanidad Seccional Bogotá de la Policía Nacional, respecto del fallo proferido el 22 de marzo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, a través del cual amparó los derechos a la salud y vida digna, dentro de la acción de tutela promovida por M. M. A., mediante apoderada judicial, en contra de la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, la Oficina de Control Interno Disciplinario Interno de la MEBOG, la Inspección Delegada Especial de la MEBOG, el Hospital Central y la Clínica la Inmaculada.
1. LA DEMANDA Los hechos que motivaron la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: « Refiere la profesional del derecho que M. A., presenta como diagnóstico VIH B2, por lo que sus servicios de salud venían siendo brindados por la EPS de la Policía Nacional, no obstante, en el mes de febrero de 2016, le fue suspendida la atención médica, en atención a un proceso disciplinario en donde se ordenó su destitución de la institución. Refiere que por el citado fallo disciplinario, se presentó una demanda de conciliación administrativa ante la Procuraduría, mediante la cual solicita la nulidad de la resolución que destituyó al accionante y lo inhabilitó por un término de 10 años.
Advierte que dicha interrupción de salud genera consecuencias para su vida, pues no le entregan los medicamentos ni lo atienden por las especialidades pertinentes, con el argumento que se encuentra retirado del sistema, aunado a que no cuenta con recursos para costear de forma particular una EPS. Por lo anterior, solicita se garantice la atención integral en salud, de otro lado, se decrete la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue destituido. »
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, concedió el amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Luego de referir normatividad y jurisprudencia relacionada con el derecho a la salud de las personas portadoras del VIH/SIDA concluyó que estas merecían especial protección constitucional, y conforme ello, una atención integral a su enfermedad. 2.
No obstante considerar que la acción de tutela no era procedente para declarar la nulidad del acto administrativo que resolvió su desvinculación de la Policía, estimó que la Dirección de Sanidad debía garantizar la continuidad del servicio médico a M, A,, en razón a que fue una patología adquirida durante la prestación del servicio, aunado a que se trata de una enfermedad catastrófica que produce un acelerado deterioro de la salud si no recibe atención médica oportunamente. 3.
Justificó lo anterior en la medida que fue desvinculado del servicio el 12 de julio de 2016, sin que se le hubiere realizado examen de retiro; motivo por el cual, consideró procedente amparar durante cuatro meses sus derechos fundamentales, para así reactivar sus servicios en salud, mientras la Dirección General de Sanidad de la Policía agota el citado trámite, y de acuerdo con los resultados, disponer que se complete su tratamiento hasta la recuperación definitiva o se garantice la continuación en otros actores del Sistema de Seguridad Social, según sea lo precedente.
3. LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de la Policía Nacional impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad expuso: 1. Que no obstante el señor M. A. en efecto está desvinculado de la institución, cuenta con acceso a los servicios de salud, sólo en las áreas en las que se encuentra pendiente de valoración, que son: psiquiatría, audiometría y optometría, conforme lo establece el parágrafo segundo del artículo 7 del Acuerdo 002 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 2.
Bajo la anterior normativa y en cumplimiento del principio de legalidad, consideró que no es viable incluir en el subsistema de salud al accionante para que haga uso de los demás servicios de salud que requiere, pues la institución que representa sólo puede brindar asistencia en los términos y condiciones que establecen las normas especiales de dicho régimen excepcional. 3.
Así, consideró que se desbordaría el cubrimiento de la población a la que realmente se encuentra dirigida la protección en salud, es decir, los policiales y su núcleo familiar, así como que se desviarían los recursos en salud de la Policía Nacional, poniendo en riesgo su viabilidad financiera. 4. En el caso particular, señaló que el señor M. A. podría afiliarse al Régimen Contributivo de Salud y en caso de no ser posible, al régimen subsidiado; circunstancia que torna improcedente la acción de tutela. 5.
Bajo los anteriores argumentos, solicitó que se revoque el fallo de tutela de primera instancia y de manera subsidiaria i) « se aclare el fallo con respecto al término que el accionante debe ser afiliado ya que no es claro al ordenar que se debe afiliar durante 4 meses o hasta tanto se recupere definitivamente » y ii) se faculte a la Dirección de Sanidad – Bogotá de la Policía Nacional el recobro al FOSYGA del 100% de los gastos médicos que estén por fuera del plan obligatorio en salud por la atención del accionante M. A.. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que se carezca de otros medios de defensa judicial. 3.
Debe precisarse también que la jurisprudencia constitucional ha señalado, verbigracia en la sentencia CC T-540 de 2009, que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido por vía de tutela, al adquirir la categoría de fundamental. Siendo además el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad, prerrogativas que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales y que constituyen la razón primordial para sostener que el Estado colombiano por intermedio del estamento gubernamental debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes implementados con la finalidad, lo cual implica, en ciertos casos, de cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que se requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo. 4.
Cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial como en efecto lo señaló el impugnante cese, pues es lógico que el sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.
Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, ya que no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica. 5.
Ahora, impone destacar que justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada, independientemente el motivo. Es así que, el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: «EXAMENES PARA RETIRO.
El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.
Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.» Confrontado lo anterior con la situación particular del actor, se tiene que es obligación de la institución realizar el examen de retiro, pues a través de éste se determinará si M. M. A. tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, una indemnización o, específicamente, la prestación de servicios asistenciales y de salud, por ende, tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional, en tales eventos, subsiste la obligación de prestar los servicios en salud, independiente de la causa que dio origen al retiro, toda vez que: “… si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.
La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” (CC T-020 de 2008).
En ese orden de ideas, como hasta el momento no se ha realizado el examen de retiro de la institución, ningún juez constitucional podría en un Estado Social y de Derecho ignorar la situación de enfermedad del demandante y la obligación que le asiste a los organismos militares como la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de verificar su estado de salud para brindar el tratamiento pertinente o prestaciones que resultaran procedentes con fundamento en el principio de solidaridad y respeto de los derechos del individuo garantizados en la Carta Política. 6.
En efecto, se tiene por cierto que M. M. A. fue retirado de la institución policial y por consecuente, a excepción de las especialidades de psiquiatría, audiometría y optometría, le fue suspendida su atención en salud, lo que le motivó a presentar esta acción constitucional, para atender su enfermedad que requiere una especial atención médica.
Debe recordarse que el actor ingresó a la Policía Nacional en óptimas condiciones, y hoy retirado del servicio, se encuentra sin cobertura en salud, bien en el sistema especial de la Policía Nacional o en el régimen contributivo o subsidiado, a pesar de la enfermedad catastrófica que padece y requiere tratamiento. Por lo tanto, se dan los presupuestos que ha previsto la jurisprudencia constitucional para que se proporcionen al actor los servicios médicos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares para la recuperación de su salud conforme a lo indicado por el médico tratante.
Así las cosas, ninguna modificación se impone frente al fallo objeto de impugnación, en la medida en que la Corte participa ampliamente del razonamiento y la decisión adoptada, toda vez que la doctrina constitucional ha sido clara en proteger por la vía de la acción de tutela la salud de aquellos ex miembros de las fuerzas militares o de la Policía Nacional que han sufrido deterioro de la misma durante el servicio activo, debiéndose agotar los procedimientos administrativos relacionados con el tema, los cuales en el presente caso, no han culminado.
Igualmente, conviene precisar, como subsidiariamente lo solicita la recurrente, que la protección dispuesta consiste en que se realice el examen médico de retiro a M. M. A. y según su resultado se disponga la atención y prestación médica que eventualmente requiera o su traslado al sistema de seguridad social (contributivo o subsidiado), siempre respetando el principio de continuidad en la atención en salud, actuación que debe realizarse en el término de cuatro (4) meses. 7.
Finalmente, en lo que dice relación con la petición para que se autorice el recobro ante el FOSYGA de los valores que la accionada deba asumir en virtud de la protección constitucional aquí dispensada, debe precisarse que la misma no resulta procedente por cuanto al ser el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad.
Por ello se debe reiterar la posición de la Corte Constitucional sobre el punto: «Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela».
Más aún cuando: «…la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.» Son los anteriores razonamientos razón suficiente para confirmar el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � � En el presente caso, por estar involucrado un asunto que pertenece a la órbita personal de la accionante, protegida por el derecho fundamental a la intimidad, no se mencionará en la sentencia ningún dato que conduzca a su identificación. Corte Constitucional, sentencia T- 546 de 2015. � El cual debe acaecer dentro de los dos meses siguientes a su desvinculación, conforme el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000. � Corte Constitucional, Sentencia T-540/02 � Ibídem. 7