Impugnación de Tutela 91281 Comunidad Corregimiento “La Balsa” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP6324-2017 Radicación n° 91281 Acta No. 126 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la comunidad del Corregimiento “La Balsa” del municipio de Buenos Aires, Cauca, contra el fallo de fecha 7 de marzo del año en curso proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por medio del cual negó la tutela que impetraran en contra del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Gobernación del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, salubridad, igualdad y agua apta para el consumo humano. Al anterior trámite fueron vinculados de manera oficiosa el Viceministro de Agua potable y Saneamiento Básico, las Secretarías de Infraestructura, Salud y Hacienda del Departamento del Cauca, el Alcalde, Secretarios de Salud y Planeación y el Personero del municipio de Buenos Aires, así como a la Corporación Autónoma Regional del Cauca “CRC”, la Empresa Cauca de Servicios Públicos “EMCASERVICIOS S.A. ESP”, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Consorcio Fiduciario FIA, la Organización Internacional para las Migraciones OIM, la Contraloría General de la República, Contraloría Departamental del Cauca, Procuraduría General de la Nación y la Regional del Cauca. 1.

ANTECEDENTES Los hechos que sustentan la presente acción constitucional, se pueden sintetizar así: El corregimiento “La Balsa” pertenece al municipio caucano de Buenos Aires, el cual, en un principio, abastecía de agua a sus habitantes a través de la extracción del líquido de pozos profundos, posteriormente se dio paso a un sistema de acueducto administrado por asociaciones de usuarios.

No obstante lo anterior y debido al gran aumento poblacional, en especial en el aludido corregimiento, el suministro de agua apta para el consumo humano ha venido escaseando, hasta llegar a una circunstancia apremiante como lo es carecer del preciado líquido. Aseguran que la anterior situación empeora gracias a las actividades mineras que se desarrollan en la parte alta del municipio, en donde, para la extracción del oro, se utilizan componentes químicos altamente nocivos, como lo son el mercurio y el cianuro.

Afirman que la situación descrita no es imputable a problemas de orden administrativo, sino al precario sistema de acueducto que poseen, el cual ya cumplió su vida útil, de modo que, cuando eventualmente se logra distribuir agua, la misma llega contaminada, toda vez que la bocatoma del acueducto se sitúa en un lugar donde también se producen descargas sanitarias.

Señalan que desde el año 2010, el municipio de Buenos Aires comprometió el 35% de los recursos de agua potable y saneamiento básico provenientes del sistema general de participaciones, en aras de lograr desarrollar obras que permitieran el suministro de agua al aludido corregimiento, pero que a la fecha la administración departamental no ha invertido dicho dinero en la comunidad.

Por lo anterior solicitan se amparen sus derechos invocados y se ordene a las entidades accionadas que apropien los recursos necesarios para desarrollar las obras civiles tendientes a solucionar el problema de suministro de agua potable en el corregimiento “La Balsa” del municipio de Buenos Aires, Cauca.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó la petición de amparo por considerar que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para solucionar el problema que aqueja a los accionantes, toda vez que en el presente caso se está frente a la vulneración de derechos de orden colectivo, de modo que el instrumento correcto para lograr su amparo, es la acción popular.

3. LA IMPUGNACION Los accionantes impugnaron el fallo de primera instancia y solicitaron su revocatoria por cuanto consideran: 1. Que el Tribunal de Popayán no estudió a fondo la situación expuesta en la acción constitucional, de modo que se desgastó varias páginas exponiendo la problemática presentada y la respuesta de todos aquellos sujetos que fueron vinculados al trámite, para finalmente pasar a realizar una breve exposición de motivos en donde no analiza las pruebas recaudadas, sino que se limita a afirmar que no era la tutela la vía idónea para solicitar el amparo de sus derechos. 2.

Rechazan la postura del a quo e insisten que es la tutela el mecanismo idóneo, dado que cada uno de los firmantes solicita se ampare un derecho individual. 3. Aseguran que la vulneración de sus derechos fundamentales es tan evidente, que ni las autoridades demandadas ni los vinculados se atrevieron a trabar una controversia litigiosa. 4.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Popayán, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio, de entrada la Sala ha de precisar que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación, en tanto que, en efecto, equivocaron los peticionarios la ruta para exigir del Estado la garantía de poseer un servicio público domiciliario que a la vez les permita satisfacer ciertos derechos individuales; pues resulta claro que el camino al cual deben concurrir no es otro diferente que el de la acción popular, para exponer allí los argumentos que proponen en su demanda de amparo.

En efecto, a pesar de que los libelistas invocan la protección de derechos fundamentales individuales, lo cierto es que el fondo del problema radica en que, aparentemente, el Estado no ha satisfecho un derecho colectivo, social y económico, cual es garantizar un adecuado servicio público domiciliario consistente en el suministro de agua potable.

Así las cosas, no es de recibo que, pretextando la violación de derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de una acción protectora de derechos colectivos, para que de manera inconsulta sea desatada por vía de tutela, mecanismo que ampara derechos fundamentales de carácter individual. 3.1. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales temas, de allí que si los libelistas tienen a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretendan crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otra palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales de orden individual.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.2.

A juicio de la Sala, corresponde a la parte actora ventilar su tesis mediante la proposición de una acción popular, pues, como ya se anotó, el presente caso tiene su génesis en un presunto quebranto a derechos de orden social y económico, los cuales son considerados de carácter colectivo y no individual. Sobre el particular, el artículo 2 de la ley 472 de 1998 señala: “ARTICULO 2o.

ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.” En virtud de la norma transcrita, deviene necesario que los demandantes tengan claro que, a pesar de que sientan vulnerados sus derechos fundamentales individuales, el origen de su problemática es una posible trasgresión a los derechos de la colectividad y que por esa razón están obligados, a agotar el mecanismo judicial antes mencionado, toda vez que es él y no otro, el legalmente idóneo para solucionar el problema jurídico planteado. 4.

En síntesis, a juicio de la Sala debe la parte demandante promover la acción pertinente, con miras a obtener unas declaraciones ajustadas a sus intereses y así dirimir el conflicto legal en cuestión. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9