CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 71447 León Armando Urrego Bernal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP630-2014 Radicación n° 71447 (Aprobado Acta No. 021) Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la agente oficiosa de LEÓN ARMANDO URREGO BERNAL, mediante apoderado, contra la sentencia de tutela proferida el 10 de diciembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea de Colombia (FAC); en actuación que se hizo extensiva a la Clínica Sociedad de Enfermeras Profesionales (SEP).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del libelo inicial, LEÓN ARMANDO URREGO BERNAL, general retirado de la FAC, padece >, por lo cual, en concepto de un médico no adscrito al servicio de salud de las fuerzas militares, requiere atención por enfermería las veinticuatro horas del día. En vez de ello, se dispuso reducir dicha prestación de ocho a seis horas diarias, bajo el argumento de que algunas actividades elementales (como el suministro de alimentos, higiene, hidratación, entre otras) puede ser suplido por la familia del paciente.

Se reclama entonces, que la entidad accionada brinde el acompañamiento profesional requerido por el ciudadano en mención. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto de 29 de noviembre de 2013, el juez plural de primer grado admitió la tutela, corrió el respectivo traslado a la entidad demandada y conformó el contradictorio con la Clínica SEP.

Igualmente solicitó al médico que había emitido el concepto previamente reseñado, que explicara las razones por las que el señor URREGO BERNAL requería del cuidado de una enfermera en todo momento. En respuesta, el galeno manifestó que ello obedecía a que, por su condición, el paciente es >. El a quo denegó el amparo solicitado, tras considerar que se incumplía uno de los requisitos para ordenar por vía de amparo constitucional la prestación del servicio de enfermería deprecado, pues éste no fue ordenado por un médico adscrito al servicio médico de la FAC, aunado a lo cual, es posible inferir que el demandante tiene la posibilidad de procurarlo por sus propios medios.

Aunque tardíamente, tras la emisión del fallo de primer grado, la Dirección de Sanidad de la FAC contestó la demanda indicando que el cuidado cotidiano del actor correspondía principalmente a su familia, en virtud del principio de solidaridad. Agregó que se le viene suministrando servicio de enfermería durante 6 horas diarias y otros tratamientos y terapias.

La parte actora impugnó el fallo. Argumentó que la exigencia según la cual el juez constitucional sólo puede ordenar una prestación médica excluida de los planes de salud, cuando ésta haya sido recomendada por un profesional adscrito a la entidad, debe ser morigerada en este caso, pues el paciente pertenece a la tercera edad y tiene discapacidad absoluta.

En sustento de ello, hizo alusión a varios pronunciamientos de la Corte Constitucional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor del artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Antioquia. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. Conviene precisar que aunque durante algún tiempo se consideró que la protección de la salud por vía de la acción de amparo sólo procedía cuando su desatención pusiera en peligro la vida del solicitante, en el contexto actual de la jurisprudencia constitucional se reconoce su carácter de derecho fundamental, y consecuencialmente, la posibilidad de exigir su prevalencia a través del mencionado instrumento, tal como se ha expuesto desde la sentencia T – 760 de 2008.

Lo anterior, por cuanto el amparo deprecado se encamina a que se le ordene a la Dirección de Sanidad de la FAC suministrar al actor el servicio de enfermería durante 24 horas al día, conforme al diagnóstico de un médico que no presta sus servicios a dicha entidad. Como tal prestación no está incluida en el plan obligatorio de salud al que debe acogerse el accionante, es necesario verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos exigidos para que el juez de tutela pueda imponer una orden en tal sentido, los cuales fueron definidos por la Corte Constitucional en el mismo pronunciamiento arriba reseñado, como sigue: (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y la integridad personal de quien lo requiere;

(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;

(iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitando. (subrayas fuera del texto original). Tal como indicó el a quo, en el presente asunto no se cumple la última de las exigencias transcritas, dado que el galeno que prescribió el servicio de enfermería durante todo el día, no pertenece a la Dirección de Sanidad de la FAC, ni tiene relación alguna con la entidad.

Frente a tal situación, debe tenerse en cuenta que el máximo Tribunal Constitucional ha establecido, en determinados casos, excepciones el requisito en mención, el cual podría constituirse como una limitación para el pleno ejercicio del derecho a la salud (sentencias T – 345 y T – 178 de 2011, y T – 025 de 2013). Por tal razón, el concepto médico de un profesional que no pertenece a la entidad prestadora de salud puede eventualmente ser vinculante, cuando se presente alguna de las siguientes situaciones: La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el médico tratante es la persona encargada e idónea para determinar un tratamiento en salud.

Además, por regla general, ha considerado que el concepto relevante frente a los tratamientos es el establecido por un médico que se encuentre adscrito a la EPS encargada de garantizar los servicios de salud de cada persona en particular. Sin embargo, también ha estimado que el exigir que la orden médica sea emitida exclusivamente por el médico adscrito a la EPS puede convertirse, en algunos casos, en un obstáculo para el acceso al derecho fundamental a la salud.

En consecuencia, se establecieron ciertas excepciones a la regla general. En efecto, el concepto médico tratante que no se encuentra adscrito a la EPS debe ser tenido en cuenta por la EPS siempre y cuando se pruebe que ésta tenía conocimiento del concepto médico y, aun así, no lo descartó con base en información científica bien sea porque (i) se valoró inadecuadamente a la persona o porque (ii) ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión, es decir, cuando el concepto del médico externo se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, lo que indica mala prestación del servicio.

También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica externa debe ser tenida en cuenta por la EPS (iii) si en el pasado ha valorado y aceptado los conceptos del médico externo como médico tratante o cuando (iv) no se opone y guarda silencio cuando tuvo conocimiento del concepto del médico externo. (Sentencia T – 499 de 2012. Resalto fuera del texto original.

Las excepciones reseñadas, tienen como elemento común que la entidad prestadora del servicio de salud haya conocido previamente el dictamen del médico tratante, pero en este caso no existe evidencia de ello, y ni siquiera fue mencionado en la demanda. Si bien es cierto en el libelo se adujo que el 18 de julio de 2013 fue presentada ante la Dirección de Sanidad de la FAC una solicitud de ampliación del horario de enfermería, la que fue negada, también lo es que el diagnóstico del psiquiatra en el que se basa la presente acción de amparo fue emitido el 5 de septiembre del mismo año, por lo que evidentemente no fue adjuntado a dicha petición. Ante tal panorama, concluye la Corporación que la autoridad accionada no ha vulnerado o amenazado el derecho fundamental a la salud en cabeza del señor URREGO BERNAL, pues la prescripción de acompañamiento por enfermería durante 24 horas diarias no fue emitida por un médico adscrito a la entidad, y esta última no la conocía. Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de garantías fundamentales, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9