República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 79.378 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP6298-2015 Radicación n° 79378 Acta No. 178. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de la accionante MERCEDES RODRÍGUEZ, miembro del Resguardo Indígena Corozal Tapaojo, frente al fallo proferido el 8 de abril hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, participación democrática e integridad social, cultural y económica, trámite al que fueron vinculados los Ministerios del Interior y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la empresa Pluspetrol Colombia Corporation Sucursal Colombiana, los Departamentos del Meta y Vichada, los Municipios de Puerto Gaitán, Cumaribo y Santa Rosalía, la Agencia de Hidrocarburos y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…)Mercedes Rodríguez, identificada con la cédula de ciudadanía No. 23.835.580, a través de apoderado, interpone la acción pública estimando que la actuación desplegada por los accionados desconoce sus derechos fundamentales al haber otorgado licencia de exploración, mediante Resolución No. 1334 de 1o de julio de 2011, a la compañía Pluspetrol Resources Corporation, Sucursal Colombiana, sin que se hubiese adelantado la consulta previa que exige el artículo 76 de la Ley 99 de 1993.
Advera, el Ministerio del Interior, el 17 de marzo de 2010, certificó que en el área de interés exploratoria Bloque CPO-3, ubicado en jurisdicción de los MUNICIPIOS DE CUMARIBO Y SANTA ROSALÍA – VICHADA Y PUERTO GAITÁN – META, se registran comunidades indígenas del RESGUARDO COROZAL TAPAOJO; no obstante, el 10 de noviembre de ese mismo año, el citado Ministerio certificó que en el Área de Perforación Exploratoria CPO-3 no hay presencia de comunidades indígenas.
El 1º de julio de 2011, continúa, el Ministerio de Ambiente consideró que el Resguardo Corozal Tapaojo está dentro del área de influencia del proyecto; sin embargo, en la misma fecha concedió licencia de exploración a la compañía Pluspetrol Resources Corporation, pese a que no se adelantó la correspondiente consulta previa. Aduce, el 10 de diciembre de 2014 la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales resolvió negar la revocatoria de la mencionada licencia -Resolución 1334 de 2011-^que presentó el Resguardo Corozal Tapaojo.
El 9 de febrero de 2015, la Agencia Nacional de Hidrocarburos certificó que el mencionado Resguardo indígena " se encuentra sobrepuesto con el bloque CPO-3 " y, el pasado 6 de marzo de 2015 el Resguardo Corozal Tapaojo presentó ante la Sección Primera del Consejo de Estado corrección de la demanda contra la Resolución 1334 de 2011 del Ministerio de Ambiente, incorporando solicitud de suspensión provisional y aportando la certificación expedida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos.
II. PRETENSIONES La demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados y, en ese sentido, se revoque la licencia ambiental otorgada mediante Resolución 1334 del 1º de julio de 2011 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- se opuso a las pretensiones de la accionante por no existir fundamentos facticos y jurídicos que conduzcan a demostrar la violación de los derechos fundamentales alegados.
Explicó que en el trámite de licénciamiento ambiental que se refiere la peticionaria, no existía obligación de adelantar la consulta previa, conforme a las certificaciones expedidas por las autoridades competentes que descartaban la existencia de comunidades indígenas o consejos comunitarios de comunidades negras en el Área de Perforación Exploratoria CPO-3.
En efecto, señaló, que conforme con el Decreto 1320 de 1998, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, la competencia para certificar la presencia o no de dichas colectividades dentro de determinada área le corresponde al Ministerio del Interior, ente que, el 10 de noviembre de 2010, certificó el no registro de ninguno de ellos en el perímetro del proyecto a realizarse.
Así mismo, el INCODER, mediante oficio de fecha 16 de febrero de 2010, con radicado 20102102912, certificó que las coordenadas descritas para el proyecto CPO-3 no se cruzan o traslapan con territorios legalmente titulados a resguardos indígenas o títulos colectivos pertenecientes a comunidades afrodescendientes. No obstante, agregó, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en desarrollo de su función de seguimiento y control ambiental, efectuó visita de seguimiento a la implementación del proyecto y generó el Concepto Técnico No. 393 de 28 de enero de 2015, acogido por Auto 361 de 30 de enero de 2015 en el que se concluyó: «dadas las distancias existentes entre la infraestructura construida por el Proyecto (a más de 16 kilómetros la más cercana), y otras consideraciones adicionales, las posibles afectaciones e impactos no se evidenciaron sobre el territorio resguardo Corozal y Tapaojo».
De igual forma, señaló, frente a lo indicado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos en oficio de 9 de febrero de 2015, que se debe aclarar que el área total del Bloque CPO-3 no corresponde a las mismas dimensiones del área de la licencia ambiental otorgada para el mismo, pues se trata de un espacio menor a la del Bloque, la cual no se superpone con el territorio del Resguardo Corozal Tapaojo, según certificación expedida por el Ministerio del Interior.
Finalmente, adujo que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo para obtener la protección que por esta vía reclama, ya que por cuestionar un acto administrativo, el mismo puede ser controvertido por medio de la acción de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, razón por la cual la acción de tutela se torna improcedente.
El Ministerio del Interior indicó que el 26 de enero de 2010 la Empresa Pluspetrol Colombia solicitó certificación de presencia de comunidades indígenas o negras en el área de interés para la perforación exploratoria, Bloque CPO 3, localizada en jurisdicción de los Municipios de Cumaribo y Santa Rosalía en el Departamento del Vichada y Puerto Gaitán en el Meta, por lo que tras constar con el concepto del INCODER de fecha 16 de febrero de 2010, se expidió la comunicación del 10 de noviembre de ese mismo año, en la que se certificó: «NO SE REGISTRAN comunidades indígenas ni Consejos Comunitarios de comunidades negra en el área del proyecto».
En ese sentido, concluye que sus actuaciones están ligadas a la expedición de las certificaciones donde se dejó expresa constancia de la presencia o no de comunidades étnicas en el área, agregando que mediante Decreto 2893 de 2011 se creó la Dirección de Consulta Previa con el fin de certificar la presencia de dichas comunidades y con base en la certificación y en el análisis de la afectación del proyecto sobre una comunidad, se le informa al interesado si es procedente o no adelantar el proceso consultivo, para lo cual el área de Certificación de Consulta Previa procede a revisar distintas bases de datos, entre ellas el sistema de consulta de áreas de reglamentación especial del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el que contiene los territorios de comunidades indígenas y negras legalmente constituidas por el INCODER con el fin de establecer la presencia de las mismas en el área de influencia del proyecto y, así mismo, accede a la base de datos de la Dirección para Asuntos Indígenas, Rom y Minorías y a la de la Dirección para Asuntos de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueros, para identificar el nombre, el estado del grupo étnico y del registro.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se opuso a cada una de las pretensiones elevadas por la actora, alegando que esa entidad no ha vulnerado, por omisión o acción, los derechos alegados, además de carecer de legitimidad por pasiva frente a este asunto, puesto que el seguimiento al licénciamiento ambiental radica en la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a la que, entre otras funciones, le fue asignada la de «otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y reglamentos; 2.
Realizar el seguimiento de las licencias, permisos y trámites ambientales ». La Empresa Pluspetrol Colombia Corporation Sucursal Colombiana señala que el trámite que llevó a cabo para la obtención de la licencia ambiental objeto de cuestionamiento, partió de la certificación definitiva emitida por el Ministerio del Interior el 10 de noviembre de 2010 sobre la no presencia de comunidades indígenas o consejos comunitarios de comunidades negras en el área de Perforación Exploratoria CPO-3, presentándose, además, todos los documentos exigidos por la ley y las autoridades para ese propósito.
Adujo que nunca se ha desconocido que el Resguardo Corozal Tapaojo se encuentra en área de influencia, pero indirecta, tal como lo corroboraron los entes que participaron con sus conceptos en la visita de evaluación realizada en la zona donde se desarrolla el proyecto, pues en caso contrario hubiese sido obligatoria la realización del mecanismo participativo, a lo cual Pluspetrol nunca se ha sustraído, por lo que la acción de tutela no estaría llamada a prosperar.
Adicionalmente, destacó la improcedencia del accionamiento por falta al principio de la inmediatez, ya que la resolución objeto de inconformidad de la accionante fue expedida en julio de 2011 y sólo hasta el pasado 24 de marzo del año en curso fue que se interpuso la acción de tutela, es decir, más de tres años y medio después de que se definiera la viabilidad del proyecto exploratorio que dice haber afectado sus derechos fundamentales.
Así mismo, indicó que el asunto no puede ser resuelto a través de la acción de tutela, pues no es el mecanismo judicial que resulte procesalmente viable, dado que existe el respectivo proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, como el que viene adelantando la demandante. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-, la Agencia Nacional de Hidrocarburos y el Departamento del Meta, solicitaron su desvinculación del trámite tutelar por presentarse una falta de legitimación en la causa por pasiva.
IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió no otorgar el amparo solicitado, aludiendo, básicamente, a la insatisfacción de los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez que gobiernan el accionamiento, pues la licencia ambiental cuestionada fue emitida en julio de 2011 y, además, la actora cuenta con la posibilidad concurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa para demandar ese acto, como de hecho lo está haciendo.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado de la accionante, quien sustentó los motivos de su disenso reiterando, exactamente, las mismas razones expuestas en su demanda, oponiéndose al razonamiento contenido en el fallo de tutela de primer grado con el argumento de que el Tribunal desconoció la realidad consistente en que «con el proyecto petrolero se afectan los derechos fundamentales de la comunidad indígena, además de pensar que el agotamiento de la consulta previa es un simple requisito administrativo… Desconoció el honorable tribunal que por encima de cualquier consideración procedimental está la afectación real que cause un proyecto petrolero a una comunidad indígena».
Argumentó que, no obstante, haber sido expedida la licencia ambiental en el año 2011, actualmente se desarrolla el proyecto petrolero comprometiendo el territorio del Resguardo Corozal Tapaojo, lo que justifica la interposición de la acción de tutela en estos momentos; y que no existe incompatibilidad entre la procedencia ésta y el hecho de haberse concurrido a la jurisdicción contenciosa administrativa por esos hechos, tal como lo tiene señalado la jurispridencia constitucional.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional en materia penal.
La demanda constitucional formulada por la accionante está dirigida a obtener la protección de los derechos fundamentales que, estima, le están siendo vulnerados a la comunidad indígena a la que pertenece, por parte de las entidades demandadas con la ejecución del proyecto de Perforación Exploratoria CPO-3, para el cual se otorgó licencia ambiental mediante Resolución 1334 del 1º de julio de 2011, sin antes agotarse, en debida forma, el trámite de consulta previa que debieron llevar a cabo las autoridades estatales respectivas y el contratista.
El asunto objeto de análisis, impondría a la Sala el deber de establecer si la demandante tiene razón en los hechos que alega y la salvaguarda que reclama. No obstante, resulta pertinente recordar que siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional, su prosperidad va ligada al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad » (C-590 de 2005 y T-332 de 2006) que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.
Y recordemos que uno de tales presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela es que « se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración». Este, al igual que las demás exigencias, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificadas por la Corte Constitucional, inicialmente en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que las acciones de tutela sólo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla una de tales exigencias, para relevar al juez constitucional del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.
De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez pretende evitar que la tutela se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los ciudadanos, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Esta condición también está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este accionamiento, cuyo objeto es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.
Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. En el asunto sub-exámine, encuentra la Sala que el amparo solicitado es abiertamente improcedente porque no cumple con el mencionado requisito de procedibilidad. En efecto, los documentos arrimados al accionamiento informan sobre dos hechos básicos que descartan la ocurrencia de un perjuicio irremediable y, de contera, la procedencia transitoria del accionamiento, debido precisamente a la falta de proximidad de la presentación del mismo: 1.
Que la licencia ambiental cuestionada fue otorgada mediante Resolución 1334 del 1º de julio de 2011; y 2. Que fue tan sólo hasta el mes de marzo de 2015 que la demandante promovió la presente acción de tutela. Como se aprecia, la actora dejó transcurrir poco menos de tres (3) años antes de acudir al ejercicio de este mecanismo constitucional, sin que el expediente muestre verdaderos motivos que justificaran dicha inactividad, contrariándose de esta forma el principio de inmediatez que se viene comentando, pues si consideraba que la actuación que repugna había producido lesión directa a sus derechos fundamentales o a los de su comunidad, tenía la carga de alegar tal situación al interior de ese proceso administrativo, concurriendo al mismo -como lo viene haciendo apenas a finales del año pasado-, o de actuar ante la jurisdicción constitucional de forma inmediata.
No se trata de desconocer que la intervención sobre los territorios tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas y afrodescendientes por la realización de una obra, debe hacerse compatible con la protección que el Estado ha de dispensar a su integridad social, cultural y económica, que configura un derecho fundamental para la sociedad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura.
Por ello la Corte Constitucional ha custodiado la protección que debe el Estado a tales pueblos y de manera muy especial ha considerado que en esos casos, su derecho a ser previamente consultados tiene carácter fundamental. Lo que pretende resaltar la Sala, es que de considerarse que se ha omitido dicho trámite y, con ello se ha producido una grave lesión o amenaza de las garantías constitucionales de esas comunidades, lo indicado es que el agredido proceda, dentro de un plazo razonable, a invocar su amparo al juez constitucional, lo que no supone un conocimiento especializado, sino una consecuencia lógica y natural de sentirse afectado, motivo por el cual su reclamación debe ser oportuna, lo que no se advierte en este caso.
Sólo desidia y desatención es lo que se nota en el proceder de la libelista, al no haber obrado de esa manera, sin evidenciarse motivo atendible para que acudiera a la acción de amparo solo hasta estos momentos habiendo dejado transcurrir demasiado tiempo después de otorgarse la licencia ambiental que censura y se iniciara la ejecución del proyecto de exploración petrolera al que la afectación a la comunidad indígena pero sin exponer, ni argumentar realmente en que consiste la misma, lo que además descarta la inminencia u ocurrencia de un perjuicio irreparable.
En síntesis, para la Sala las pretensiones de la accionante son definitivamente tardías, por lo que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, mucho más si se tiene en cuenta que para alcanzar sus pretensiones el ordenamiento jurídico le otorga un mecanismo idóneo. En efecto, como bien lo preciso el Tribunal a-quo, toda la discusión en torno a determinar la legalidad de la actuación administrativa y decisiones que llevaron a autorizar la ejecución del mencionado proyecto, sin verificación de consulta previa, no puede resolverse mediante este instrumento sumario de tutela, en la medida en que el conflicto entraña un carácter meramente litigioso donde debe descartarse la posición de las demandadas, quienes al respecto asumen una postura fundamentada en disposiciones legales y conceptos, a partir de los cuales era procedente otorgar la licencia ambiental sin realizarse dicho trámite.
Siendo así, entonces, el camino que se debe transitar es el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta de la actora y los graves efectos que pudiera estar presentándose en relación con los derechos a la diversidad cultural de la nación colombiana, al debido proceso, a la participación y consulta étnica.
Ello, porque no es de recibo que, so pretexto de la violación de garantías fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora, en relación con la licencia ambiental ya expedida por el Ministerio accionado, es el juez de lo contencioso administrativo, quien, previa demanda, podrá decretar la nulidad de la resolución que la contiene, con el efecto de acabar la ejecución del proyecto que se viene realizando; existiendo la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión del libelo, como en efecto fue solicitado en la demanda administrativa que se presentó recientemente ante la Sección 1ª del Consejo de Estado, con ese mismo propósito.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y que, además, en este caso no se logró acreditar y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Por todo lo señalado, se insiste, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de primera instancia en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ibídem. � Nuevo Código Contencioso Administrativo. PAGE 5