Tutela de 2ª instancia nº 91370 EDGAR BARRERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP6283-2017 Radicación n° 91370 Acta 126. Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante EDGAR BARRERA, a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 16 de marzo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Fiscalía 72 Seccional de la capital del país, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones del accionante y el informe rendido por la Fiscalía demandada, fueron reseñados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Manifiesta que su señora madre falleció el día 7 de octubre de 2011, como consecuencia de un accidente de tránsito al ser atropellada en vía pública por un vehículo que excedió el límite de velocidad fijado en 30 kilómetros por hora, habida cuenta que circulaba en horas de la noche por una zona residencial del sur de Bogotá; no obstante, la Fiscal accionada profirió orden de archivo de fecha 25 de agosto de 2016, en la cual argumentó que no se configuraban los elementos de la conducta punible, toda vez que el accidente se generó por culpa exclusiva de la víctima.

Al respecto, alega el accionante que la decisión de archivo se fundamenta en error en la valoración del material probatorio recaudado, en tanto que quien provocó el deceso de la mujer fue el conductor al inobservar las normas de tránsito, pues se desplaza a velocidad superior a 40 kilómetros por hora, incluso en el informe pericial el especialista consignó que el accidente habría podido evitarse si la velocidad hubiere sido inferior a los 40 kilómetros por hora, de manera que no fue un acto de imprudencia de la víctima.

En esos términos, impetra se deje sin efectos la aludida providencia y en su lugar se ordene la continuación de la investigación penal con la consecuente imputación de cargos. (…) 2.1. Se recibió respuesta suscrita por la Fiscal 72 Seccional, quien afirmó que esa delegada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y con base en los elementos materiales probatorios incorporados a la carpeta profirió orden de archivo de la investigación al considerar que no se presentaba la infracción al deber objetivo de cuidado del conductor del rodante involucrado en los hechos, contrario sensu, sí se determinó la falta al deber objetivo de cuidado de la transeúnte.

Agregó que la decisión fue comunicada oportunamente al interesado, sin que hasta el momento haya invocado el desarchivo ni allegado nuevos elementos que permitan variar la determinación adoptada. Adicionalmente, el actor no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios previstos para procurar la reactivación de la investigación, esto es, la petición formal de desarchivo o la solicitud en el mismo sentido ante el Juez de control de garantías (sic), por lo que depreca se declare la improcedencia del amparo.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia de calendas 16 de marzo corriente, declaró improcedente la protección constitucional deprecada por el accionante, al considerar que cuenta con otros mecanismos para de defensa judicial para atacar el archivo de las diligencias que reprocha, encontrándose para requerir ante la Fiscalía tutelada el desarchivo de la causa, aportando novedosas probanzas que puedan conllevar a la modificación de tal disposición o en su defecto, acudir ante un Juez con Función de Control de Garantías para que examine la actuación del ente acusador.

DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de tutela de primera instancia, el apoderado especial del actor manifestó que lo recurría proporcionando similares argumentos a los consignados en la demanda de tutela, habida cuenta que al no ser la decisión de archivo de la investigación susceptible de ningún recurso y no contar con nuevos elementos materiales probatorios que le permitan solicitar la reanudación de la indagación, acude al presente mecanismo constitucional, ya que no se realizó una debida valoración de las evidencias recaudadas, por lo que a su juicio considera que el a-quo incurrió en una vía de hecho al desconocer los precedentes que frente al particular han sido fijados por la Corte Constitucional, por cuanto al obligar al actor a que acuda a los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico se le está imponiendo una carga adicional que no debe soportar.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por el Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, respecto de la cual la Corte Suprema es su superior funcional.

Ante la improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el demandante, de manera anticipada la Corporación enuncia su decisión de confirmar el fallo recurrido, con base en los siguientes argumentos: La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

En efecto, el carácter residual de la acción de tutela impone al quejoso la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.

En el caso bajo examen, el accionante considera afectados sus derechos fundamentales con la decisión de la Fiscalía demandada de archivar la indagación adelantada con ocasión de la denuncia presentada en contra de José Fernando Vargas Arias, por la presunta comisión del delito de homicidio culposo. No obstante, advierte la Corte que, tal y como lo indicó el a-quo, para controvertir el sentido de dicha decisión, el actor cuenta -dada su condición de víctima- con la posibilidad de solicitarle al ente investigador la reanudación de la indagación. Pero además, el demandante tiene a su alcance el derecho que le concede el artículo 79 de la ley 906 de 2004[footnoteRef:1] y la sentencia C-1154 de 2005 de la Corte Constitucional, esto es, de solicitar las veces que estime conveniente, ante los Jueces con Función de Control de Garantías, cuando advierta que se cumplen las exigencias contenidas en dicha norma, el concitado desarchivo de las diligencias promovidas a petición suya, por no revestir la misma el carácter de cosa juzgada. [1: Artículo 79.

Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. ] Así lo refirió esa alta Corporación: Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.

En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.

De ahí, que la solicitud de desarchivo ante el Juez de Control de Garantías es el medio idóneo para el reclamo de las pretensiones del actor, cuando es precisamente esa la autoridad llamada a garantizar y resguardar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los intervinientes dentro de la actuación. Y cabe aclarar que cuando dicho funcionario, ya habiendo agotado los pasos determinados, por acción u omisión incurra en una arbitraria y caprichosa violación de derechos fundamentales de la víctima, es ahí donde incumbiría el mecanismo inconstitucional, dado su carácter residual.

Se trata de una costumbre inadecuada y lamentablemente difundida, aquella de acudir a la tutela cada vez que en el transcurrir del proceso se niega o concede una petición, pues la solicitud de amparo deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior de la misma actuación, mediante los mecanismos allí dispuestos, más no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, se itera, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Se insiste, es el proceso penal, en este contexto, el instrumento de protección más expedido para aquellos que intervienen en él y a sus cauces normales deben sujetarse, encontrándose, entonces, restringida la intervención del juez de amparo, y mal se hace cuando se acude a la tutela para suplir al juzgador natural llamado a resolver un asunto propio de su competencia. Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo solicitado, de manera que se denegará el mismo, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio verdaderamente irremediable.

Para ello habrá de confirmarse la sentencia de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10