CUI 11001020500020220034002 N.I. 123618 Impugnación tutela A/ Jesús Hernán Gélvez Sierra GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP6278-2022 Radicación n° 123618 Acta No 110 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por Jesús Hernán Gélvez Sierra, respecto del fallo proferido el 23 de marzo de 2022 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. LA DEMANDA El fundamento fáctico de la presente acción de tutela, fue expuesto por el A quo de la siguiente manera: Del escrito de tutela y la documental adosada al plenario, se pueden sintetizan los siguientes hechos: Que el accionante ante Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta promovió acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia, con el propósito de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad, mínimo vital y seguridad social y, en consecuencia, se ordenara a la accionada emitir nueva valoración por los especialistas y practicar los exámenes que fueran necesarios para cada una de las patologías que presentaba, a efectos de obtener un diagnóstico real y actual de la evolución que han tenido en las mismas, al momento de ser calificado su estado de invalidez y, por sentencia de 14 de noviembre de 2017 la referida magistratura resolvió:

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna, reclamados por el accionante Jesús Hernán Gélvez Sierra, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONMINAR al brigadier general German López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional o, quien haga sus veces, proceda en el término máximo de 5 días siguientes al recibo de la comunicación del presente proveído, a ordenar a quien corresponda, las valoraciones médicas y exámenes paraclínicos del accionante Jesús Hernán Gélvez Sierra, respecto de cada una de las patologías padecidas al momento en se produjo su retiro como soldado profesional, incluidas en la calificación número 2841 realizada el 14 de septiembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de policía, a efectos de determinar la evolución o empeoramiento que las mismas hayan tenido y la conexidad o no de la enfermedad psiquiátrica que presuntamente le ha aparecido con ocasión de tales dolencias (…).

TERCERO: ORDENAR al vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, director de sanidad militar o, quien haga sus veces, proceda a activar inmediatamente al accionante Jesús Hernán Gélvez Sierra, identificado con cédula de ciudadanía número 88.273.967 de Cúcuta, en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, mientras se le efectúa la nueva valoración médico laboral y/o se surta la recalificación de su disminución de capacidad laboral que permita actualizar el porcentaje de disminución psicofísica que sea procedente (…)”.

Que contra la mentada decisión el accionante formuló impugnación y esta Sala de Casación Laboral por sentencia de 31 de enero de 2018 decidió:

PRIMERO. - MODIFICAR el numeral SEGUNDO del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que las valoraciones médicas y los exámenes paraclínicos incluyan la totalidad de las patologías, inclusive la de psiquiatría, que tengan una conexión objetiva con las adquiridas durante la prestación del servicio militar o que fueran una secuela no prevista en el momento que fue valorado por los galenos de la institución. […] Que, en mayo de 2019, solicitó la apertura de incidente de desacato, pero por auto de 22 de mayo de la referida anualidad, el accionado consideró que «en este caso se ha configurado un hecho superado, pues la vulneración a los derechos tutelados (salud y vida digna) ha cesado, por lo que no exist[ía] mérito para imponer las sanciones de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991».

Que ante la solicitud de modulación de la sentencia de 2017, que presentó «con ocasión [de] hechos posteriores a los […] decididos del año 2019; […] situación [que] […] se podía constatar en cita médica del 10/07/2020 en donde el galeno [le] diagnostic[ó] esclerosis, torsión testicular, crup y, [lo] remite [a las] especialidades […] de neurología, cirugía general, neurocirugía y cardiología […], el Tribunal por auto de 15 de septiembre de 2021, determinó que no existía mérito para dar inicio al trámite de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, «pues ninguna vulneración a los derechos tutelados (salud y vida digna) se observa».

Expuso que la magistratura accionada «negó la modulación de los efectos de la sentencia sin argumentación alguna […] respecto a la prueba presentada», no obstante, que la solicitud la fundamentó con ocasión de la «evolución y progresión patológica de las mismas enfermedades calificadas en el año 2018 y protegidas en el fallo constitucional 2017 – 205».

Además, que sustentó dicha determinación, en la «renuncia por [él] presentada» en el año 2019 respecto de la apertura del incidente de desacato que promovió en esa anualidad, cuando lo que en aquella oportunidad manifestó fue un «hecho superado» ante el cumplimiento de los accionados en los años 2018 y 2019. En suma, que incurrió en vía de hecho por defecto fáctico al no valorar las pruebas allegadas con la solicitud de modulación, con las cuales, en su criterio debió prolongar el «ampar[o] del derecho a la salud y seguridad social tutelados en el fallo 2017-205 […] a través de una calificación de […] pérdida de capacidad laboral luego de haber constatado como evidentemente ocurre, que [sus] patologías [son] permanentes, progresivas y degenerativas […]».

Además, desconoció lo preceptuando por la Corte Constitucional en sentencia CC T-086-2003. Adujo que se cumplían los presupuestos de procedibilidad de inmediatez y subsidiariedad. Expuso igualmente, que es una persona de especial protección, dado que cuenta con una pérdida de capacidad laboral superior del 45%. Con base en tales supuestos fácticos solicitó que se «conmine» al Tribunal «respecto de la modulación de los efectos de la sentencia» de 14 de noviembre de 2017.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, negó el amparo deprecado tras considerar, primero, que se hallan satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de amparo, para luego, concluir conforme a lo demostrado en este trámite preferente, que la decisión judicial cuestionada no se ofrece arbitraria o caprichosa, conclusión a la que arribó luego de señalar que, en el presente evento, no hubo incumplimiento de la orden de tutela y ese hecho fue ratificado por el accionante, puesto que, a pesar solicitar que se abriera un segundo incidente de desacato en abril de 2019, con posterioridad, solicitó que se terminara por « hecho superado» a lo cual se accedió por auto de 22 de mayo de esa última anualidad.

Aunado a que su solicitud de que se considerara su desmejora en las condiciones de salud consistía en un hecho novedoso por virtud del cual no era viable modular la sentencia de amparo para ordenarle a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional de Colombia la recalificación de la pérdida de capacidad laboral, con inclusión de las patologías diagnosticadas el 10 de julio de 2020.

3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión, con miras a lograr su revocatoria, para ello, reiteró los argumentos del libelo para argüir que el A quo no analizó lo allí expuesto, tendientes a lograr que se module la sentencia de amparo emitida por el Tribunal Superior de Cúcuta en el anterior trámite preferente, para que se ordene ampliar la calificación de pérdida de capacidad laboral, ello, « con ocasión a la evolución de los hechos directamente relacionados con los contenidos en la acción de tutela a efectos de garantizar el goce efectivo del derecho amparado », frente a los cuales, insiste, no le es oponible a su pretensión de modulación de la orden de tutela, acudir a la acción de reparación directa como medio ordinario de defensa ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Al respecto, criticó: «…tanto el tribunal tutelado como esta instancia luego de que ya tengo (…) sentencia a mi favor pretenden que acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a pedir lo ya concedido (…) a través de (…)reparación directa en donde se busca la indemnización de los actos mal realizados y no debatir sobre la legalidad de su acto administrativo pues para eso existe es otro medio de control distinto y lo que aquí se busca es la protección de un derecho a través de una modulación de los efectos de la sentencia, por lo que tal medio (…) no solo no es el idóneo sino que no es tan rápido como la tutela que ya fue concedida (…) en el entendido de que se me concedió tal sentencia en función de mi necesidad; por todo lo anterior se generaría una inseguridad jurídica en mi contra pues no solo no puedo demandar un acto administrativo por vía de reparación directa como lo quiere La Corte Suprema a través de la sentencia que por esta vía impugno sino igualmente esta de ipso facto eliminando la sentencia de tutela ya en mi favor por lo que el perjuicio es mayor.» Tal conclusión del Tribunal demandado y del A quo constitucional, de acudir ante la jurisdicción especializada, adicionó, contraría el principio de progresividad y no regresividad, comoquiera que lo obliga a someterse a un nuevo debate jurídico que previamente ya se realizó, y a esperar que este culmine para obtener su derecho a la pensión. Por último, estima que se debe compulsar copias penales ante la Superintendencia Nacional de Salud y la Fiscalía General de la Nación, por la posible existencia del delito de fraude a resolución judicial, lo que solicita se haga por parte de esta instancia, en contra del «Director de Sanidad Militar, del Director del Tribunal Médico Militar de Revisión, y todos y cada uno de los médicos firmantes de las actas de calificación y de los conceptos médicos (…) en la historia clínica». 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 2º del Decreto 333 de 2021, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento Interno de esta Corporación, es competente esta Sala para conocer de la presente impugnación, dado que se trata de un fallo de tutela proferido, en primera instancia, por la Sala de Casación Laboral. 2.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El problema jurídico a resolver en el presente asunto, se contrae a determinar si la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, acertó al negar el amparo invocado por el accionante en contra de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, tras estimar que el auto de 15 de septiembre de 2021, por medio del cual negó su solicitud de modulación de la sentencia de amparo emitida el 14 de noviembre de 2017 por dicha magistratura, al interior del trámite constitucional distinguido con el radicado 2017-00205-00, no constituye una vía de hecho y, por lo tanto, no vulnera los derechos fundamentales del accionante. 4.

De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Con el fin de atender la queja constitucional propuesta, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por la jurisprudencia a partir del concepto de causales específicas de procedibilidad.

En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En ese sentido, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales.

Dentro de los primeros se encuentran: a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, esto es, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) que se cumpla con el requisito de inmediatez, es decir, que se interponga dentro de un término razonable y justo; e) que se trate de una irregularidad procesal, con un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y g) que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, cuál es el efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.

No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.

Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 5. Del caso concreto y de la existencia de una decisión razonable al negar la solicitud de modulación de la sentencia de tutela. 5.1.

Con fundamento en la demanda de tutela y los demás elementos de convicción que reposan al interior del expediente constitucional, la Sala estudiará la procedencia de la presente solicitud de amparo en contra de providencia judicial. Inicialmente, resulta incuestionable que se está frente a un asunto de relevancia constitucional, pues se trata de analizar si, el Tribunal accionado, al proferir la decisión del 15 de septiembre de 2021, en virtud de la cual no accedió a la postulación del accionante Jesús Hernán Gélvez Sierra, para que modulara la sentencia de amparo emitida el 14 de noviembre de 2017 por dicha Corporación en favor de aquel; incurrió en una vía de hecho en virtud de la cual afectó las garantías fundamentales del actor.

Se corroboró que la parte actora no cuenta con otro medio de defensa distinto al de la acción de tutela, pues el cuestionamiento constitucional, como lo consideró la Sala de Casación Laboral, se dirige en contra de una providencia contra la cual no procede recurso alguno, el cual, inclusive, no fue reconocido como un medio de defensa en la decisión atacada[footnoteRef:1]. [1: Cfr. “PROVIDENCIA CRITICADA.pdf”, de 15 de septiembre de 2021.] También se encuentra satisfecho el principio de inmediatez, pues la decisión que se cuestiona, data del 15 de septiembre de 2021 y la acción de tutela fue empleada en marzo de 2022[footnoteRef:2] ante la Sala de Casación Laboral, luego, como lo concluyó ésta, se empleó la súplica de protección dentro de un plazo razonable, dentro de los seis meses siguientes a la expedición de la providencia atacada.

Igualmente se observa que la parte actora identificó de forma razonable, tanto los hechos que originaron la vulneración denunciada como los derechos que estima afectados, y la decisión, aun cuando con su emisión se busca la modulación de un fallo, en estricto sentido no corresponde a una sentencia de tutela. [2: Cfr. auto que avoca la tutela “OL 66156 Admite y Corre traslado.pdf”, de 14 de marzo de 2022.] 5.2.

No obstante, aun superados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se anticipa que no se observa la configuración de alguna de las especiales circunstancias de procedibilidad de la tuición solicitada, en la providencia fustigada. 5.3. Sobre las facultades del juez de tutela que conoce los incidentes de desacato, de manera reiterada esta Sala ha puesto de presente que el incidente de desacato es uno de los mecanismos con los que dispone el Juez de tutela para lograr la protección de los derechos fundamentales amparados[footnoteRef:3]. [3: Cfr. CSJ STP16614-2021, rad. 120102, 17 nov. 2021, CSJ SCP ATP4129-2015, 27 Jul 2015, Rad. 81032;

STP18631-2017, 07 de noviembre de 2017, Rad. 95148.] Asimismo, ha acogido los criterios establecidos por la Corte Constitucional para valorar si la autoridad accionada ha cumplido con la orden de tutela que le fue impartida, los cuales fueron recogidos en la sentencia CC T-482 de 2013: «En suma, la labor del juez constitucional y su margen de acción en el trámite de un incidente de desacato estará siempre delimitada por lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo correspondiente.

Por esta razón, se encuentra obligado a verificar en el incidente de desacato “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma”. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Así, de existir un incumplimiento “debe[rá] identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada” hipótesis en la cual procederá la imposición del arresto y la multa.» En relación con la exigibilidad y posibilidad del cumplimiento por parte de la autoridad accionada, la jurisprudencia ha desarrollado la facultad excepcional del juez de tutela para impartir órdenes adicionales o modificar aquellas que inicialmente fueron impartidas, de manera que se garantice el amparo concedido.

Por ese motivo, en varias oportunidades se ha resaltado (Cfr. CSJ STP16614-2021, rad. 120102, 17 nov. 2021) que la decisión que hace tránsito a cosa juzgada es la de proteger un derecho constitucional[footnoteRef:4], siendo competencia del juez de tutela de primera instancia o en grado jurisdiccional de consulta, modular las órdenes impartidas para garantizar su goce efectivo, como fue recogido en la sentencia CC T-086 de 2003: [4: Cfr. CSJ SCP, ATP530-2018, 20, feb. 2018, Rad. 97074;

ATP719-2018, 13 mar 2018, rad. 97445; ATP835-2018, 10 Abr 2018, rad. 97555; entre otros.] «…el juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.

La modificación de los aspectos accidentales de la orden debe estar orientada en el mismo sentido de la orden consignada en la parte resolutiva del fallo y, por lo tanto, no puede atentar contra su eficacia, sino que la debe asegurar…» Así fue reiterado en la sentencia CC SU-034 de 2018: «…esta Corporación ha admitido en determinados eventos la posibilidad de que el juez instructor del desacato module las órdenes de tutela… en el sentido de que incluya una orden adicional a la principal o modifique la misma en sus aspectos accidentales –es decir, en lo relacionado con las condiciones de tiempo, modo y lugar–, siempre y cuando ello sea imprescindible para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales amparados en sede de tutela, respetando el principio de cosa juzgada y sin alterar el contenido esencial de lo decidido originalmente, de conformidad con los siguientes parámetros o condiciones de hecho: (a) Porque la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo, pero luego devino inane;

(b) Porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público –caso en el cual el juez que resuelve modificar la orden primigenia debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz–; (c) Porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir.» De ahí que la función del juez del desacato es procurar garantizar el amparo que en su momento fue concedido, propósito por el cual está facultado modular la orden impartida en la sentencia de amparo e impartir órdenes nuevas que encaminen a la efectividad del derecho fundamental protegido. 5.4.

A partir de lo probado en el expediente, en el sub examine, se tienen los siguientes asertos: i) El ciudadano Jesús Hernán Gélvez Sierra, presentó demanda de tutela anterior en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia, con la finalidad de que fueran protegidos sus derechos superiores y, en consecuencia, se le ordenara emitir una nueva valoración especializada y practicar los exámenes necesarios para atender cada una de las patologías que aquel presentaba según valoración a él realizada el 14 de septiembre de 2012 por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía -consistentes en: « lumbalgia crónica con secuela de dolor crónico, leishmaniasis cutáneas hipoacusia izquierda de 20 decibeles y tinnitus izquierda, así como epididimitis derecha, esta última calificada con origen común » y en « trastorno afectivo bipolar crónico con ideas paranoides, trastorno depresivo grave con síntomas psicóticos o trastorno mixto de ansiedad y depresión »[footnoteRef:5]-, con el objeto, además, de obtener un diagnóstico real y actual de la evolución de su salud, al momento de ser calificado su estado de invalidez. [5: Extraído del fallo de tutela de 14 de noviembre de 2017 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, Cfr. folios 87 a 97 del documento “CUADERNO TUTELA 1A INSTANCIA JESUS GELVES.pdf”, en 139 folios, adosado a este trámite preferente.] ii) Dicho trámite fundamental, al cual correspondió el radicado 54001-22-000-2017-00205-00, fue fallado en sentencia de 14 de noviembre de 2017, en el cual el Tribunal Superior de Cúcuta amparó los derechos de Gélvez Sierra, y resolvió: « CONMINAR al brigadier general German López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional o, quien haga sus veces, proceda en el término máximo de 5 días siguientes al recibo de la comunicación del presente proveído, a ordenar a quien corresponda, las valoraciones médicas y exámenes paraclínicos del accionante Jesús Hernán Gélvez Sierra, respecto de cada una de las patologías padecidas al momento en se produjo su retiro como soldado profesional, incluidas en la calificación número 2841 realizada el 14 de septiembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de policía, a efectos de determinar la evolución o empeoramiento que las mismas hayan tenido y la conexidad o no de la enfermedad psiquiátrica que presuntamente le ha aparecido con ocasión de tales dolencias (…).»[footnoteRef:6] [6: Ibid. ] De igual forma, en el fallo de tutela, el Tribunal, ordenó « al vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director de Sanidad Militar o, quien haga sus veces, proceda a activar inmediatamente al accionante Jesús Hernán Gélvez Sierra… en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, mientras se le efectúa la nueva valoración médico laboral y/o se surta la recalificación de su disminución de capacidad laboral que permita actualizar el porcentaje de disminución psicofísica que sea procedente (…).» iii) En sede de impugnación, la Sala de Casación Laboral mediante providencia CSJ STL1257-2018, rad. 78309, de 31 de enero de 2018[footnoteRef:7], modificó la orden de tutela en el sentido de ordenarle a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que las valoraciones médicas y los exámenes paraclínicos a realizarse al accionante, incluyeran la totalidad de sus patologías, inclusive de la especialidad de psiquiatría, y que tengan una conexión objetiva con las adquiridas durante la prestación del servicio militar o bien las que fueran una secuela no prevista en el momento de ser valorado inicialmente por los médicos de la institución. [7: Cfr.http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml. ] iv) Ante el supuesto incumplimiento de la orden de tutela, el promotor Jesús Hernán Gélvez Sierra solicitó la apertura de un incidente de desacato en mayo de 2019, no obstante, luego de solicitarlo desistió de su adelantamiento y ello fue admitido por la Sala demandada mediante auto de 22 de mayo de esa anualidad. v) En el año 2021, el actor solicitó la modulación de la sentencia de 14 de noviembre de 2017, en síntesis, con fundamento en lo siguiente como lo expuso en el libelo de tutela de este accionamiento: «…con ocasión a hechos posteriores a los hechos decididos del año 2019 (sic); la anterior situación se podrá constatar en cita médica del 10/07/2020 en donde el galeno me diagnostica escoliosis, torsión testicular, crup, y me remite a recomendaciones de especialidades médicas de neumología, cirugía general, neurocirugía y cardiología a páginas 45 y 46 del PDF adjunto denominado pruebas solicitud modulación de los efectos de la sentencia Jesús Hernán. ».

(Se destaca) vi) En la referida solicitud adosada a este trámite preferente, con fundamento en el anterior hecho[footnoteRef:8], se observa entonces que, el actor postuló: [8: Cfr. documento “PRUEBA_10_3_2022 13_56_33.pdf”, en 19 folios.] «1. Previa modulación de la sentencia se tenga por desistida(s) la (s) renuncia (s) presentada (s) por mi defendido luego de que incluso despacho no decidió respecto de la misma decretándola por lo que no se cumplen los criterios para su configuración; lo anterior conforme a autos de la Honorable Corte Constitucional 345 de 2010 y 163 de 2011 a numeral 4 y a lo indicado en el acápite de hechos. 2.

Así mismo solicitar se decida respecto de la modulación de los efectos de la sentencia en incidente del que se solicitó por parte de mi defendido apertura el 3 de abril de 2019 luego de que la SU 034 de 2018 indica que este es el mecanismo pertinente y conducente para elevar mi solicitud y no pude solicitar nuevamente su apertura en razón a que no se ha decidió (sic) el del año 2019 o Subsidiariamente (sic) solicitar se de (sic) apertura a nuevo incidente de desacato o solicitud de cumplimiento conforme al artículo 27 del decreto 2591 de 1991 dado que en su inciso 4 contempla la facultad del juez legal para modular los efectos del fallo hasta tanto se restablezca el derecho en favor de mi defendido. 3.

Ahora bien es importante tener en cuenta a efecto de revisión de las actas de 2018, 2012 y la calificación de las patologías allí no contenidas; para lograr una protección efectiva de los derechos de mi defendido en clara correspondencia con el fallo de tutela que de forma acertada decidieron ustedes en consonancia y respeto al principio de especialidad del sistema de seguridad social de las FFMM e igualdad para con el sistema general I) ORDENAR a Dirección de sanidad militar realizar todos los exámenes médicos clínicos, paraclínicos, imagenológicos a fin de conceptuar integralmente cada una de las patologías presentes en mi defendido el señor JESUS HERNAN GELVEZ SIERRA.

II) ORDENAR a la accionada que una vez se tengan todos y cada uno de los exámenes necesarios para una correcta calificación y revisión de las patologías de mi defendido proceda a emitir conceptos médicos previo a dictamen de revisión y calificación por las siguientes especialidades 2.1 neurología 2.2 Neurocirugía 2.3 ortopedia 2.4 Fisiatría 2.5 psiquiatría 2.6 neumología 2.7 cardiología 2.8 urología 2.9 medicina interna 2.10 clínica del dolor 2.11 trabajo social (por expresa remisión de clínica del dolor) III) ORDENAR a Dirección de Sanidad Militar REVISAR a través de dictamen que defina la disminución de la capacidad psicofísica la evolución negativa de las patologías contenidas en los dictámenes previos de los años 2018 y 2012 de mi defendido de forma actualizada.

IV) ORDENAR a Dirección de Sanidad Militar CALIFICAR Y DETERMINAR EL ORIGEN DE CADA PATOLOGÍA PRESENTE NO CONTENIDA EN LOS DICTÁMENES PREVIOS DE LOS AÑOS 2012 Y 2018; esto es señalar -si le nació durante el servicio y/O con ocasión a las patologías nacidas durante el servicio-.» (Se resalta) vii) De manera que, el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante el auto de 15 de septiembre de 2021, concluyó, entre otras cosas, que no existía mérito para acceder a modular la decisión de amparo «en aras de revisar las actas de calificación de 2012 y 2018, emitidas por la accionada y la calificación de las patologías allí no contenidas».

Para considerarlo, partió por resaltar las órdenes que fueron dictadas en la sentencia de amparo y en la de la Sala de Casación Laboral, para analizar: «[el] atendimiento por parte de la entidad accionada se verificó a través de proveído del 8 de mayo de 2018, cuando se referenció [que] “al accionante le fueron valoradas y calificadas todas las patologías señaladas en el Acta de[l] Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2841 del 14 de septiembre de 2012, esto es, las llamadas de ortopedia, dermatología, audiometría, urología y psiquiatría, junto con las nuevas que fueron acreditadas mediante historia clínica por el accionante, es decir las de cardiología y neumología”; concluyéndose a la postre que “…el Director de Sanidad del Ejército Nacional cumplió, en forma total, la orden de amparo dispuesta en el fallo de tutela cuyo cumplimiento se verificó”.

Siendo ratificado tal actuar incluso por el mismo accionante, quien luego de solicitar la apertura de un segundo incidente en abril de 2019, remitió comunicación al Despacho solicitando “dar como hecho superado” y en su lugar cerrar el incidente iniciado; a lo que se accedió en auto del 22 de mayo de la última calenda referenciada. ». A partir de tal consideración, continuó el Tribunal, indicando que no era procedente acceder a las pretensiones del actor, tanto de que i) se tuviera por no desistida su renuncia al primer incidente de desacato, como las de ii) modular la orden de tutela y iii) de iniciar un nuevo incidente de desacato, por cuanto, exhibió la demandada, tales postulaciones eran improcedentes a partir de lo demostrado en el expediente, ello, de acuerdo con el siguiente razonamiento: «Por manera que ninguna acogida pueden tener las peticiones elevadas por el ciudadano. La de desistimiento frente a la renuncia presentada, porque contrario a lo aseverado en el escrito, la misma sí fue resuelta cabalmente por esta célula judicial en mayo de 2019, pues por medio de ella se constató la veracidad del contenido del informe de cumplimiento allegado por el incidentado a folios 64 y 66; siendo notificado por el medio más eficaz como se acredita con el documento que se adjunta con este proveído.

Y las de revisión de las actas de calificación que se encuentran en firme, bien por conducto de la modulación del fallo dictado en 2017, ora con el inicio de un nuevo trámite incidental, porque, sencillamente, se evidencia que la accionada no estuvo en rebeldía frente a la orden judicial que se impartiera, por el contrario, la satisfizo en la medida en que se realizaron las valoraciones médicas y exámenes paraclínicos del accionante Jesús Hernán Gélvez Sierra, respecto de cada una de las patologías padecidas al momento en se produjo su retiro como soldado profesional, incluidas en la calificación número 2841 realizada el 14 de septiembre del 2012 por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Y aun cuando del material probatorio allegado se extrae que, con posterioridad a la última calificación, el ciudadano ha experimentado desmejora en sus condiciones de salud, valoradas por personal médico, ello per sé no constituye un actuar omisivo endilgable a la pasiva.

Es en sí, un hecho nuevo que desborda el espectro de la orden radicada en cabeza de la entidad, y que como se encamina a obtener la recalificación integral de la pérdida de capacidad laboral del ex militar, ha de ventilarse en el escenario idóneo, cual es la jurisdicción ordinaria, como a bien tuvo proceder, pues en el contenido de esta solicitud, referencia [que] “a la fecha en el juzgado 38 administrativo oral del circuito de Bogotá bajo radicado 11001333603820210004100 se encuentran en curso una demanda en contra del Ejército Nacional, Ministerio de Defensa Nacional y la nación por los hechos de incumplimiento y cumplimiento defectuoso al fallo 2017-205 y su correspondiente modificación por el superior funcional”.

En consecuencia, se encuentra que en este caso no existe mérito [para] dar inicio al trámite de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, pues ninguna vulneración a los derechos tutelados (salud y vida digna) se observa.». 5.5. Estima la parte actora frente a tal conclusión, que el Tribunal incurrió en una vía de hecho, en concreto, al no acceder a su solicitud de modulación, pretendiendo, que la orden de amparo de 14 de noviembre de 2017 comprenda también los tratamientos que requiere por las nuevas patologías de las que acreditó en el incidente de desacato de las que ahora padece y que busca sean atendidas por distintos médicos especialistas -neurología, neurocirugía, ortopedia, fisiatría, psiquiatría, neumología, cardiología, urología, medicina interna, clínica del dolor y trabajo social-, y que no fueron incluidas en la primera valoración efectuada al actor en 2012 y 2018 -como lo admite al final de su postulación- ni en la sentencia de tutela, por considerar que tales tratamientos sobre nuevos padecimientos, son consecuencia de sus iniciales dolencias causadas en el ejercicio militar como soldado profesional.

Al respecto, de acuerdo con los fundamentos jurisprudenciales citados en precedencia - acápite 5.3. -, tal como lo consideró el A quo, esta Sala resalta que «acorde con lo adoctrinado por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-086-2003, que a propósito trajo a colación la parte accionante, la modificación y/o modulación de la orden impartida por el juez no puede tener lugar, en cualquier caso, pues para tal efecto deben reunirse ciertas «condiciones de hecho», las cuales para el sentenciador convocado no se presentaron en el sub-lite.» Criterio que, verificada la decisión atacada por esta vía preferente, comparte la Sala, en la medida que a partir de la jurisprudencia constitucional (CC T-086-2003 y CC SU-034 de 2018), no se observa la configuración de ninguna de las hipótesis que tal línea de pensamiento ha establecido como aquellas frente a las cuales procede la modulación del fallo de tutela, con el objeto de asegurar la efectividad del derecho protegido frente a circunstancias accidentales que no alteran la orden y que guardan relación con condiciones de tiempo, modo y lugar: i) cuando la orden original no garantizó el goce efectivo del derecho tutelado, o lo hizo en un comienzo, pero luego devino inane, ii) cuando implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público, y iii) en el evento que, es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir.

Lo anterior, comoquiera que, la pretensión del accionante, como bien lo analizó el Tribunal demandado, apunta a la inclusión de un conjunto de patologías y de tratamientos de medicina especializada que no fueron materia de amparo en la sentencia cuya modulación pretendía, lo que implica, como acertadamente consideró la Corporación atacada, que se trata de unos hechos nuevos y diversos a aquellos que fueron la razón del amparo y que, por consiguiente, escapan a la órbita de protección determinada en el fallo de tutela. 6.

Aunado a que, como lo consideró la Sala homóloga, el actor cuenta con la posibilidad de continuar con el adelantamiento del proceso de reparación directa de radicación No 11001333603820210004100, que se sabe, conoce en primera instancia el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá en contra del Ejército Nacional, Ministerio de Defensa Nacional y la Nación, trámite al interior del cual, resulta viable que exponga los « hechos nuevos» que ahora pretende sean tenidos en cuenta y con los cuales aspira a que se ordene una recalificación de su disminución de capacidad laboral.

Punto en el cual, es oportuno aclararle al actor, quien se queja en la impugnación de que dicho medio de defensa judicial no es idóneo frente al ejercicio de la acción de tutela, por ser esta más expedita, que en esta oportunidad no se debate la procedencia de una nueva demanda constitucional basada en sus nuevas patologías, sino la discusión se centra en la improcedencia de su solicitud de modulación de la providencia de amparo, para que estas sean incluidas en la orden emitida por la Corporación atacada. 7.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11