Tutela de 2ª instancia n.˚ 90902 MIGUEL ALBERTO PÉREZ ROPERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP6268-2017 Radicación n° 90902. Acta 126. Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano MIGUEL ALBERTO PÉREZ ROPERO, frente al fallo proferido el 8 de febrero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que declaró improcedente la dispensa constitucional del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por los Juzgados Tercero Penal de Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de esa misma urbe y Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, tramite al cual se dispuso la vinculación del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del aludido municipio, la Fiscalía Décima Especializada y el Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados ambos de la capital del departamento de Norte de Santander.
A N T E C E D E N T E S Hechos y fundamentos de la acción Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones del accionante, al igual que el informe presentado únicamente por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Manifiesta el actor que el Juzgado Primero Adjunto Penal del Circuito Especializados (sic) de esta ciudad, el 25 de enero de 2012, lo condenó a la pena de 182 meses y 7 días de prisión, por la comisión de los delitos de homicidio agravado, por hechos cometidos el 30 de noviembre de 2007, en el Municipio de La Gabarra, Norte de Santander; siendo privado de la libertad desde el 15 de noviembre de 2011.
Advierte que desde el 05 de agosto de 2015, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, ejerce la vigilancia de la condena contra él impuesta por el Juzgado fallador en mención. Indica que al momento de ser investigado por la Fiscalía 10 Especializada de esta ciudad, le manifestó a la Delegada sobre su condición de menor de edad para el momento de la comisión de los punibles confesados, pues señala que para aquella época tenía 17 años y 11 meses de edad, señalando haber nacido el 30 de diciembre de 1989.
No obstante lo anterior, expone haber sido condenado como si fuera mayor de edad. Añade que para comienzos del 2016, “luego der (sic) leer la Ley 1098 de 2006 y la Ley 1448 de 2011”, presentó solicitud de redosificación de pena al Juzgado vigilante de la misma, en virtud de la favorabilidad de la Ley 1098 de 2006, pero que dicho despacho judicial hizo caso omiso a tal solicitud, pues se declaró impedido frente a lo solicitado por el actor a través de interlocutorio del 31 de agosto de 2016.
Señala que se está frente a una vía de hecho, toda vez que “aun conociendo la ilegalidad de la pena, no se hizo por cumplir la ley y no seguir vulnerándola”. Finaliza arguyendo que es víctima del desconocimiento de la norma, y de la carencia de un abogado de confianza que instaure los recursos de ley. Por todo lo anterior, solicitó que a través de la presente acción de tutela, se le ordene a las dependencias accionadas, dentro de sus competencias, la redosificación de la pena impuesta en contra del actor, y en caso de no acceder a dicha pretensión, darle a conocer el procedimiento a seguir para subsanar la “ilegalidad” de la pena que en la actualidad purga.
(…) -. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, dio respuesta (…), indicando que en la dependencia representada cursa el proceso penal bajo radicado No. 2012-00590-00, dentro del cual, por hechos ocurridos del 30 de noviembre de 2007, el Juzgado Primero Adjunto Penal del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 25 de enero de 2012, condenó a MIGUEL ALBERTO PÉREZ ROPERO, a la pena principal de 15 años, 2 meses y 7 días de prisión, por la comisión de los delitos de Homicidio Agravado, en concurso con Homicidio en Grado de Tentativa, Rebelión y Hurto Agravado.
Por otra parte informó que, atendiendo la solicitud de redosificación de pena que con fundamento en la minoría de edad al momento en que cometió los hechos por los cuales resultó condenado, mediante interlocutorio del 31 de agosto de 2016, el despacho representado resolvió abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo frente a la solicitud presentada por el interno, por falta de competencia, y por cuanto no opera el principio de favorabilidad.
Para tal efecto, allega el interlocutorio en mención. Añade que el 10 de enero de la presente anualidad, ingresó solicitud de expedición de copias presentada por el sentenciado PÉREZ ROPERO, la cual se encuentra en turno para proveer al respecto. (…) DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la providencia referenciada, declaró la improcedencia de la protección constitucional deprecada, al estimar que el suplicante contó con el recurso de apelación para controvertir la providencia mediante la cual el juzgado ejecutor demandado se abstuvo de emitir pronunciamiento en relación con el pedimento de redosificación, el cual era procedente en contra del proveído cuestionado.
DE LA IMPUGNACIÓN El accionante no sustentó el recurso vertical interpuesto en contra del fallo de primer grado. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Se dictó el auto de calendas 5 de abril de los cursantes, con el propósito de corroborar las afirmaciones realizadas por el demandante, solicitándose al Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito Especializado de la capital del Departamento de Norte de Santander, el envío inmediato del expediente bajo la radicación 54-001-31-07-001-2012-00016-00, contentivo del proceso que cursó contra el ciudadano MIGUEL ALBERTO PÉREZ ROPERO por los ilícitos de homicidio agravado (consumado y tentado), rebelión y hurto agravado.
Del mismo modo se solicitó a la Notaría Cuarta de San José de Cúcuta la remisión del facsímil del registro civil de nacimiento del actor, como también a la Registraduría Nacional del Estado Civil el envío de la copia de la tarjeta decadactilar correspondiente a la cédula de ciudadanía No. 1.090.414.975 del señor PÉREZ ROPERO Tales requerimientos fueron atendidos los días 18 de abril cursante por el referenciado despacho notarial; el 21 de igual mes y año por la Registraduría vinculada; y, finalmente, por el Centro de Servicios el 27 de la mensualidad actual, quienes allegaron lo solicitado.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, de la cual es su superior funcional.
Ante la improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el demandante, de manera anticipada la Corporación enuncia la confirmación del fallo emitido por el a-quo pero por los motivos que a continuación se exponen: La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.
En efecto, el carácter residual de la acción de tutela impone al quejoso la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.
Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que se le otorgue el beneficio de redosificación de la pena de 182 meses y 7 días de prisión que le fue impuesta el día 25 de enero de 2012 por el Juzgado Primero Adjunto Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, al hallarlo penalmente responsable de los punibles de homicidio agravado, en concurso con homicidio agravado en grado de tentativa, rebelión y hurto agravado, pues estima que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, al abstenerse de proferir pronunciamiento en relación con su pedimento, incurrió en una “vía de hecho”, por cuanto, al momento en que perpetró la comisión de los ilícitos por los que fue judicializado, era menor edad, considerando que su juzgamiento debió tramitarse ante la jurisdicción penal para adolescentes.
Al respecto, advierte la Sala que si bien de la prueba practicada en el trámite de segunda instancia[footnoteRef:1] se pudo evidenciar que, efectivamente, el ciudadano MIGUEL ALBERTO PÉREZ ROPERO para el día 30 de noviembre de 2007 (fecha de la comisión de los hechos objeto de investigación y juzgamiento), tenía 17 años de edad, su pretensión no puede ser atendida a través del presente mecanismo tutelar, habida cuenta que, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, en tratándose de eventos en los cuales la actuación procesal penal fue adelantada en contra de una persona a quien luego se verifica que carecía de la mayoría de edad para la época de los sucesos por los cuales fue condenado, procede la acción de revisión por vía de la causal prevista en el numeral 3° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, si en cuenta se tiene que en la sentencia condenatoria de calendas 25 de enero de 2012 dictada por el Juzgado Primero Adjunto Penal de Circuito Especializado de Cúcuta, no se realizó ninguna valoración relacionada frente a dicha situación. [1: Ver Folios 8, 9 y 11 cuaderno de segunda instancia.] Frente a este particular, esta Colegiatura, a través de la providencia CSJ SP, 29 jun. 2011, Rad. 35681, indicó: (…) es de destacar que la Corte también ha señalado que si bien es cierto que la situación fáctico-probatoria discutida en la causal tercera de revisión, además de ser trascendente, no pudo haber sido conocida durante el debate probatorio, también ha dicho que ello no constituye un obstáculo para no reconocerla cuando la minoría de edad no fue advertida o realmente apreciada por las autoridades (así en su momento se hubieran aportado elementos probatorios o de juicio en tal sentido).
En otras palabras, la acción de revisión prospera a favor del menor de edad condenado por la jurisdicción ordinaria cuando “la situación no fue ajena, por lo menos formalmente, a la actuación procesal, pero materialmente no fue valorada ni tenida en cuenta por los falladores ”[footnoteRef:2]: [2: CSJ SP, 11 jul. 2007, rad 25056. ] “Así las cosas, resulta claro que ni los funcionarios que adelantaron el proceso ni los sujetos procesales se percataron de la edad [de la persona condenada], de donde puede inferirse válidamente que la prueba que se aduce con la demanda de revisión es nueva, esto es, constituye un elemento novedoso que, si hubiera sido percibido, analizado y valorado por los jueces, habrían concluido, sin vacilación, sobre su inimputabilidad.
Se constituye así en prueba ex novo con aptitud suficiente para remover la cosa juzgada. […] Tanto en el campo internacional (convenios e instrumentos citados en precedencia) como en el orden interno (artículos 29 y 44 de la Constitución Política) se impone, como garantía del debido proceso, el derecho a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competentes y con la observancia de la plenitud de las formas propias del juicio.
Así mismo, se establece la protección especial que debe prodigarse a los niños y el principio de que el interés superior del menor debe ser una consideración primordial en todas las decisiones del Estado. ”De manera que la no percepción de la edad de la procesada conduce inexorablemente a declarar fundada la causal de revisión invocada”[footnoteRef:3].
(Negrillas de la Sala) [3: Ibídem. En el mismo sentido, CSJ SP, 24 sep. 2002, rad 14298, y CSJ SP, 12 nov. 2003, rad 19010.] Consideración que se acompasa con el criterio expuesto por esta Colegiatura al interior de un caso de similar factura, en la sentencia CSJ STP, 14 oct. 2014, rad 76087. Por consiguiente, siendo la acción de revisión el mecanismo idóneo para atacar la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Adjunto Penal de Circuito Especializado de Cúcuta, bajo la citada causal, permite sostener que el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.
Lo considerado impone a la Sala confirmar el fallo recurrido por los motivos planteados en precedencia, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por los fundamentos planteados en esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8