Tutela de 1ª instancia n. º 91649 Mario Kilmer Freyle Vanegas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP6266-2017 Radicación n° 91649 Acta 126. Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el ciudadano MARIO KILMER FREYLE VANEGAS, actuando a través de apoderado especial, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica y contradicción, trámite al que se vinculó al Juzgado 2º Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Maicao, las partes y demás sujetos intervinientes dentro del proceso penal rotulado con el n° 44-430-600-1167-2015-0003-01.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se tiene que al ciudadano MARIO KILMER FREYLE VANEGAS está siendo procesado por el delito de Homicidio agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico, o porte de armas de fuego. El 8 de diciembre de 2015 el Juzgado Promiscuo Municipal de Albania con Funciones de Control de Garantías, legalizó el allanamiento practicado al domicilio del accionante por el ente investigador, así como su captura.

El 9 de ese mes y año el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Maicao llevó a cabo diligencia de formulación de imputación, en la que le fueron atribuidos los ilícitos mencionados en precedencia al actor, quien no aceptó los cargos y, acto seguido, le impusieron medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

A continuación, el 14 de abril de 2016 se celebró audiencia de acusación, en la que el defensor del demandante solicitó la nulidad del examen posterior al registro efectuado al suplicante, por presunta violación del derecho a la defensa, toda vez que el incriminado no fue representado por un abogado, en aras de controvertir los hechos respecto del hallazgo del arma de fuego, siendo despachada desfavorablemente el 16 de marzo de idéntico año por el Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Maicao, determinación que fue apelada por la parte interesada y confirmada el pasado 21 de junio por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha.

Posteriormente, el 14 de octubre de 2016 se celebró audiencia preparatoria, en la que el defensor del accionante solicitó la exclusión del material probatorio incautado en el referido procedimiento de allanamiento (arma de fuego), por supuesta violación al derecho de contradicción, postulación que fue resuelta de manera adversa por el Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Maicao con Funciones de Conocimiento, siendo impugnada por la defensa y confirmada el 17 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha.

El suplicante del amparo se queja porque, en su criterio, las decisiones descritas constituyen «vías de hecho», en atención a que el Juzgado que efectuó el correspondiente control de garantías no desplegó ninguna actividad para proveer su defensa técnica, tornando a la evidencia física descrita en «prueba ilícita», susceptible de ser excluida del debate probatorio, puesto que desconoció el derecho de contradicción. II.

PRETENSIONES La parte accionante solicita (i) le tutelen las prerrogativas constitucionales deprecadas, y (ii) se deje sin efectos la providencia adiada 17 de febrero de 2017 emitida por el Tribunal accionado, en aras que profiera un nuevo auto acorde «con los postulados jurisprudenciales de de (sic) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia».

III. INFORMES DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y AUTORIDADES VINCULADAS La Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha y el Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Maicao, informaron las etapas procesales surtidas al interior de la causa que dio origen a este accionamiento, agregando que ha respetado los derechos constitucionales del memorialista. Los demás entes vinculados no emitieron respuesta, pese a que fueron enterados de este accionamiento constitucional.

CONSIDERACIONES Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte por cuanto el procedimiento involucra a la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido, insistentemente, que este amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.

En el caso concreto, la parte suplicante se duele del suceso que la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, mediante proveído calendado 17 de febrero de 2017, no accedió a su postulación de excluir del acervo probatorio el arma de fuego incautada en el procedimiento de allanamiento practicado el 8 de diciembre de 2015, en el domicilio del accionante, por el ente investigador, habida cuenta que el Juzgado que efectuó el correspondiente control de garantías no desplegó ninguna actividad para proveer su defensa técnica, tornando a la evidencia física descrita en «prueba ilícita», lo cual, en su criterio, configura «vía de hecho» susceptible de ser conjuradas por este diligenciamiento constitucional.

Así las cosas, se percibe que el asunto cuestionado por el ciudadano MARIO KILMER FREYLE VANEGAS está en curso, pues, de conformidad con lo manifestado por el propio demandante, así como por la autoridad accionada, el trámite aún no ha llegado a la conclusión de la primera instancia, es decir, no se ha producido agotamiento de la actuación del juez ordinario, motivo por el cual cuenta con la posibilidad de reclamar, al interior del mismo, el respeto de sus derechos fundamentales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela, puesto que en el evento de resultar la sentencia de primer grado contraria a sus intereses, bien puede interponer recurso de apelación e, incluso, de casación, de conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando establece que «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». Lo considerado, impone a la Sala negar el amparo deprecado, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable conforme a las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por el ciudadano MARIO KILMER FREYLE VANEGAS.

SEGUNDO: REMITIR el expediente, en caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 8