CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia T.73.080 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP 6255-2014 Radicación No. 73.080 (Aprobado acta número No. 143) Bogotá, D.C., trece de mayo de dos mil catorce. OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación presentada por el Comandante del Distrito 32 de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia contra el fallo de tutela emitido el 10 de marzo de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través del cual amparó los derechos fundamentales reclamados por JAVIER EDUARDO VARGAS NARANJO y, que encontró vulnerados por la institución referida.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En nombre propio, JAVIER EDUARDO VARGAS NARANJO promovió acción de tutela en contra del Distrito 32 de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia y el Ministerio de Defensa Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y la garantía constitucional a la no autoincriminación. Como sustento de la queja indica que para los días 13, 16, 18 de diciembre de 2013 y 20 de enero de 2014, fue citado para la realización del primer examen de aptitud sicofísica tendiente a determinar su aptitud para el servicio militar.
No obstante, tales jornadas fueron incumplidas por las autoridades de Reclutamiento, razón por la cual, a través de la página web de la institución referida, elevó derecho de petición con miras a que «se me conceda una nueva cita para cumplir con el examen de aptitud»; la contestación a la solicitud se procuró el 23 de enero de la presente anualidad en el sentido de indicarle que «verificado en el sistema integrado de información de reclutamiento y control de reservas del Ejército Nacional (SIR) registra como remiso desde el día 12/12/2013 (…)».
Por lo anterior, formuló otra solicitud y en la respuesta se le indicó que debía acercarse al Distrito Militar 32 el 22 de febrero de 2014, para que sea incluido en la junta de remisos del 24 siguiente. En tal oportunidad fue atendido por el oficial a cargo, ante quien suscribió, pese a considerar que no detentaba tal condición, el acta por cuyo medio se le declaraba remiso y se le informó que le correspondía pagar una multa.
Al solicitar copia de tales documentos, le fue denegada. En este contexto, VARGAS NARANJO solicita que por medio de la acción de tutela se ordene «a la Dirección de Reclutamiento del Distrito Militar 32, la expedición de las fotocopias de los documentos que firme y en los que me colocaron multas y me obligaron a auto incriminarme, a fin de poder utilizar en debida forma la defensa, permitiéndoseme colocar los recursos ante las autoridades pertinentes y dentro de su oportunidad (…)» FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio de fallo del 10 de marzo de 2014, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de petición, reclamados por JAVIER EDUARDO VARGAS NARANJO.
En este orden de ideas ordenó, de un lado, «al Comandante del Distrito Militar No. 32 -señor Luís Alberto Ocampo González o quien haga sus veces- y al Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento –Coronel Leonardo Vargas Villegas o quien haga sus veces-, que en término de cuarenta y ocho (48) horas, constadas a partir de la notificación del presente fallo, notifique al señor Javier Eduardo Vargas Naranjo sobre la iniciación del proceso donde se le declaró remiso».
Por otra parte, «al Distrito Militar No. 32, la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas y la Quinta Zona de Reclutamiento de Bucaramanga que, si aún no lo ha hecho por intermedio de quien corresponda, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, informe al actor sobre la decisión a su solicitud».
El fundamento de lo anterior radicó en encontrar vulnerado el debido proceso del accionante, por el incumplimiento de la obligación de los Comandantes del Distrito Militar No. 32 y de la Quinta Zona de Reclutamiento de informarle los términos en que se encontraba su inscripción y la iniciación del proceso donde se le declaraba remiso. Adicionalmente, por la falta de respuesta a la solicitud que elevó en el sentido de que se le expidan copias que soporten la imposición de la sanción. LA IMPUGNACIÓN El Comandante del Distrito 32 de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional impugnó el fallo atrás citado y como sustento refirió que, de acuerdo con la Ley 48 de 1993, al accionante, al cumplir la mayoría de edad, le asistía el deber de definir su situación militar, sin que exista o haya allegado medios de prueba que lo exoneren de la multa que se le impuso en su condición de remiso, pues la boleta de citación para el primer examen de aptitud sicofísica no tiene la entidad de exonerarlo de dicha sanción y la finalidad de la documentación requerida no es para lograr su autoincriminación, sino para dilucidar su situación. Añadió que, los archivos del Ejército Nacional son de carácter reservado; el poder que se allegó no estaba autenticado; se le ha dado respuesta dentro de los parámetros establecidos y; el proceso censurado sí le fue notificado en forma personal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.
Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. A su turno, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Análisis del caso concreto 1. El impugnante planteó la oposición en contra del fallo de primer grado, por cuyo medio se amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de petición, reclamados por JAVIER EDUARDO VARGAS NARANJO, en el sentido de indicar que: i) de acuerdo con la normatividad vigente, para el día 11 de julio de 2013 al accionante ya le correspondía haber definido su situación militar y no confiarse de la boleta de citación que para el primer examen se le envió; ii) la documentación requerida no tiene como finalidad su autoincriminación, sino vislumbrar el camino a seguir para la definición de su situación militar; iii) los archivos almacenados y registrados en la base de datos del Ejército Nacional son de carácter reservado, sin que se hubiese allegado poder autenticado. 2.
De conformidad con el inciso primero del art. 10º de la Ley 48 de 1993, todo hombre colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, la cual termina el día en que cumplan los cincuenta años de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller.
A su turno, los artículos del 14 al 21 de la mencionada Ley, en armonía con el Decreto No.2048 de 1993 prevén las etapas que deben surtirse para el fin en comento, las cuales comprenden la inscripción, el primer examen, el segundo examen, el sorteo, la concentración, la incorporación y la clasificación. Entonces, para que los ciudadanos colombianos puedan definir su situación militar, es necesario que: i) se inscriban ante el distrito militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad; ii) una vez inscrito el interesado, se someterá a exámenes médicos con el fin de determinar su condición psicofísica para prestar el servicio; iii) los jóvenes aptos pasan a un sorteo y así se eligen los que van a prestar el servicio militar; iv) los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la hora determinados por las autoridades de reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para prestar el servicio militar y; v) se clasifican aquellos que por una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio.
Por su parte, el art. 41 de Ley 48 de 1993 contempla como infractores los siguientes: a) Los que no cumplan con el mandato de inscripción; b) los que habiéndose inscrito no concurran a uno de los dos primeros exámenes de aptitud sicofísica en la fecha y hora señaladas por las autoridades de Reclutamiento; c) Los que no concurran al sorteo sin causa justa; d) los que después de notificarse del acta de clasificación, no cancelen dentro de los treinta días siguientes la cuota de compensación militar; e) los funcionarios del Servicio de Reclutamiento sea militar, civil o soldado que por acción y omisión no diere cumplimiento a las normas de la presente Ley: f) Los que en cualquier forma traten de impedir que las autoridades del Servicio de Reclutamiento y Movilización cumplan con sus funciones; g) los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos.
Los remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento y; h) las entidades públicas, mixtas, privadas, particulares, centros o institutos docentes de enseñanza superior o técnica que vinculen o reciban personas sin haber definido su situación militar, o que no reintegren en sus cargos previa solicitud a quienes terminen el servicio militar, dentro de los seis meses siguientes a su licenciamiento.
Sobre el literal g) atrás descrito, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-879/2011, entre otras consideraciones, indicó: Para su correcto entendimiento es preciso aclarar que según el inciso primero del mismo literal los remisos son quienes habiendo sido citados a concentración no se presentaron en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, lo que implica que previamente debieron haberse inscrito y ya superaron los exámenes de aptitud psicofísica y el sorteo.
(Se destaca). De otro lado, en lo que concierne a las sanciones, el literal e) del art. 42 de la Ley 48 de 1993 establece que los infractores contemplados en el literal g), serán sancionados con multa equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder veinte salarios. En tanto, los artículos 47 y 48 siguientes disponen que la sanción pecuniaria mencionada se aplicará mediante resolución motivada contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación y, una vez ejecutoriada presta mérito ejecutivo.
Sobre lo examinado en precedencia, la Corte Constitucional, por medio de la sentencia T- 1083/2004, reiterada por la sentencia T-388/10, puntualizó: (i) El Ejército Nacional está obligado a aplicar los principios y garantías del debido proceso administrativo en todas sus actuaciones, incluidas aquellas que se enmarcan en el trámite de definición de situación militar;
(ii) La pretermisión de las etapas previstas por la ley 48 de 1993, o la restricción de las garantías procesales del ciudadano -o del afectado- durante las actuaciones encaminadas a la expedición de la libreta militar, comporta una violación al derecho fundamental al debido proceso, y una amenaza a los derechos a la educación y el trabajo.
Ante esa situación, (iii) corresponde al juez de tutela ordenar la anulación, inaplicación, o pérdida de eficacia de las decisiones del Ejército adoptadas por fuera del margen de la ley, no solo con el fin de eliminar la arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades públicas, sino también con el propósito de asegurar la eficacia de los derechos constitucionales que puedan verse restringidos por la imposibilidad de acceder a la libreta militar. 3.
Así, entonces, para el caso, de acuerdo con la demanda, JAVIER EDUARDO VARGAS NARANJO indica que para los días 13, 16, 18 de diciembre de 2013 y 20 de enero de 2014, fue citado por el Distrito Militar 32 de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, para la realización del primer examen de aptitud física tendiente a determinar su condición para el servicio militar.
No obstante, dice, la institución referida incumplió tales programaciones, razón por la cual, por medio de la página web de la accionada, elevó derecho de petición con miras a que «se me conceda una nueva cita para cumplir con el examen de aptitud»; la contestación a la solicitud se procuró el 23 de enero de la presente anualidad en el sentido de indicarle que «verificado en el sistema integrado de información de reclutamiento y control de reservas del Ejército Nacional (SIR) registra como remiso desde el día 12/12/2013 (…)».
Por su parte, el Comandante del Distrito 32 de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia, en el término de contestación de la demanda, informó que de acuerdo con el SIIR VARGAS NARANJO aparece como remiso con multa clasificado sin recibo, según lo previsto en el literal g) del art. 41 de Ley 48 de 1993, sin que se cuente con material probatorio que lo exonere de tal imposición, como lo sería la acreditación de un caso de fuerza mayor que le haya impedido asistir el día de la concentración. Pues bien, por lo reseñado, se tiene que el accionado nada dijo en torno a las citaciones o a la falta de cumplimiento de estas para la realización del primer examen de aptitud sicofísica.
Tampoco, dilucidó que el demandante haya agotado las etapas previas reguladas en los artículos del 14 al 21 de la Ley 48 de 1993, para ser considerado como remiso, las cuales corresponden a la inscripción, el primer examen, el segundo examen y el sorteo y, que haya desatendido el requerimiento para la concentración y la incorporación. Recuérdese que es el artículo 16 de la Ley 48 de 1993 el que establece que el primer examen de aptitud sicofísica se practicará «en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento» y, que la condición de remiso «supone que el ciudadano ya se inscribió para definir su situación militar y surtió la mayoría de las etapas previstas (…), pues superó las pruebas de aptitud psicofísica, luego el sorteo y posteriormente fue citado para concentración e incorporación, pero no asistió en la fecha y hora indicados por las autoridades de reclutamiento» (sentencia C-879 de 2011).
En contraste con lo anterior, JAVIER EDUARDO VARGAS allegó una boleta de citación que realizó la demandada para el mes de diciembre de 2013, junto con ello adjuntó la petición que elevó a través de la página web de la institución accionada, donde detallaba que pese haber asistido a la jornadas para la realización del primer examen de aptitud sicofísica programada para los días 13, 16, 18 de diciembre de 2013 y 20 de enero de 2014, esta no fue cumplida por las autoridades de reclutamiento y, en la contestación de la solicitud, según transcribió, se le informó que desde el 12 de diciembre de 2012 figura como remiso; situación que confirmó el accionado.
De manera que, para la Sala no está demostrado por el accionado que para la imposición de la multa se haya surtido el procedimiento que establece la Ley 48 de 1993, por cuanto no se acreditó ni se indicó que las fases preliminares a la concentración se hubiesen agotado; pues obsérvese que la sanción debe aplicarse mediante resolución motivada contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación y, debe ser notificada, según los artículos 47 y 48 ejusdem.
Todo ello, mediante la observancia de un debido proceso que descarte la pretermisión de las etapas previstas por la ley 48 de 1993, o la restricción de las garantías procesales del ciudadano durante las actuaciones encaminadas a la expedición de la libreta militar, pues lo contrario, conlleva a una violación al derecho fundamental indicado.
Por consiguiente, la Sala confirmará el fallo objeto de impugnación en el sentido de mantener el amparo del derecho fundamental del debido proceso. Tal determinación se adoptará con base en la modificación que se pasan a ver. En atención a que la vulneración al debido proceso del demandante se produjo con ocasión de la pretermisión de las etapas previstas para la definición de la situación militar del demandante, la Sala dejará sin efecto la declaratoria de remiso y la sanción de multa impuesta por el Distrito 32 de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia a JAVIER EDUARDO VARGAS NARANJO, con el objeto de que adelante el trámite de definición de situación militar con observancia de los derroteros expuestos.
Esto es, como se evidencia que no hay discrepancia en torno a su inscripción, proceda a adelantar lo relacionado con las fases que comprenden el primer y segundo examen, el sorteo, la concentración, la incorporación y la clasificación, respecto de VARGAS NARANJO. 4. Finalmente, en torno al amparo del derecho de petición del accionante, la Sala puntualiza, en inicio, que al respecto el demandado no presentó ninguna oposición y por el contrario indicó que con este fin JAVIER EDUARDO VARGAS allegó poder sin autenticar.
De otro lado que, en atención a que la solicitud de copias que elevó el demandante se hizo con ocasión de un trámite especial, su contestación deberá realizarse de acuerdo con los particulares derroteros que lo regulan. Lo visto, por cuanto el derecho de petición regulado en el Código Contencioso Administrativo es de aplicación residual frente a procedimientos exclusivamente administrativos, de modo que tales disposiciones se aplican de manera común y principal, sin perjuicio de los regulados por leyes especiales.
Por manera que, la falta de expedición de copias reclamadas por el demandante no comporta la vulneración de su derecho de petición, sino que conlleva la transgresión al derecho fundamental al debido proceso, pues el desconocimiento de los documentos que precedieron a la imposición de la sanción transgrede esta última garantía sustancial en sus componentes de contradicción y defensa.
En tales condiciones, se ordenará la expedición de copias solicitas por el demandante, en lo que concierte únicamente al trámite adelantado en la definición de su situación militar, con miras a que ejerza los mecanismos previstos por la Ley 48 de 1993, si estima que hay lugar a ello. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación, en lo que concierne el amparo al derecho fundamental del debido proceso de JAVIER EDUARDO VARGAS NARANJO, de acuerdo con la parte motiva de este proveído.
Segundo. REVOCAR el fallo impugnado en relación al amparo del derecho fundamental de petición reclamado por el demandante. Tercero. MODIFICAR la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar al Distrito 32 de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, deje sin efecto la declaratoria de remiso y la imposición de la multa decretada a JAVIER EDUARDO VARGAS.
Cuarto. ORDENAR al Distrito 32 de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia que en el mismo término atrás indicado, rehaga el trámite de definición de situación militar de VARGAS NARANJO, con observancia de los derroteros expuestos en la parte motiva de esta decisión, esto es, el adelantamiento de las fases reguladas en la Ley 48 de 1993.
Para lo cual, deberá fijar fecha y hora para la realización del primer examen de aptitud sicofísica al demandante. Quinto. ORDENAR al Distrito 32 de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia expedir las copias solicitadas por JAVIER EDUARDO VARGAS, en lo que concierte únicamente al trámite adelantado en la definición de su situación militar, con miras a que ejerza los mecanismos previstos por la Ley 48 de 1993, si estima que hay lugar a ello.
Sexto. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE COMISIÓN DE SERVICIOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Decreto 1382 de 2000. Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.
Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal. Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.
Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. 1 18