Radicación N° 104328 Tutela de segunda instancia Jairo Alexander Díaz Solano EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente STP6250 - 2019 Radicación Nº 104328 Acta N° 122 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta a través de apoderado, por el señor JAIRO ALEXANDER DÍAZ SOLANO contra el fallo proferido el 25 de marzo del año en curso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Penal, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron delimitados por Tribunal A quo en los siguientes términos: “Relata el actor que en su contra se adelantó un proceso penal por el punible de omisión del agente retenedor o recaudador bajo el radicado Nº 54-001-61-01131-2011-04583-00, diligencia en la cual, luego de ser declarado de persona ausente, fue condenado a 63 meses de prisión. Advierte, que al interior del proceso penal seguido en su contra omitieron notificarlo de las actuaciones surtidas en el mismo en su lugar de residencia, pues la dirección en que fue citado en el Municipio de Barrancabermeja, Santander, obedece al domicilio de sus progenitores.

Cuestiona que en su caso en particular, no fueron agotados todos los medios para lograr su ubicación y comparecencia al proceso adelantado en su contra, tal como en la Empresa Promotora de Salud o en la Registraduría Nacional del Estado Civil, última entidad en donde pudieron verificar su lugar de votación. Por ello, luego de la declaratoria de persona ausente, a través de fallo del 18 de enero de 2018 proferido por el Juzgado 3º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, fue condenado a 63 meses de prisión por el punible en mención. Así mismo, alega que a pesar de que el fallador al momento de dosificar la pena se movió en el cuarto mínimo, éste le impuso la sanción máxima de dicho fragmento, omitiendo aplicarle el principio de favorabilidad, toda vez que fue condenado por el punible descrito en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1819 de 2016, pena superior a la anterior, pues en su criterio, la Ley 890 de 2004 no modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.

Fue en síntesis de lo expuesto, que solicitó la protección del derecho fundamental referido en precedencia y, en consecuencia, se rehaga la actuación procesal a partir de la declaratoria de persona ausente”.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Inicialmente, conoció de la presente acción el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el que mediante auto del 7 de marzo de 2019 ordenó su envío a su homóloga, con sede en la ciudad de Cúcuta, por competencia. 2. El siguiente 12 de marzo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Penal, avocó el conocimiento de la presente acción y dispuso lo pertinente para la debida integración del contradictorio y el cumplimiento del principio de publicidad. 2.1.

En respuesta, la doctora Viviana Carolina Montes Yañez, Sustanciadora del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, informó que en ese despacho cursó el proceso con radicación 54001-60-01131-2011-04583 contra JAIRO ALEXANDER DÍAZ SOLANO, por la conducta punible de Omisión del agente retenedor o recaudador.

El 18 de enero de 2019 se dio lectura a la sentencia condenatoria sin que fuera apelada. Frente a los reparos del accionante, precisó que aunque la Fiscalía en el escrito de acusación indicó que la misma era de 3 a 6 años, al entrar en vigencia la Ley 890 de 2004, esta se aumentó, sin que se contemplara como excepción el delito por el que el actor fue condenado.

Por las razones expuestas, consideró que la presente acción se tornaba improcedente, al no ser la acción de tutela el mecanismo legal propicio para invocar la redosificación de la pena. 2.2. La doctora JOSEFA CRISTINA TOVAR AÑEZ, Directora Seccional de impuestos de Cúcuta, sostuvo que el asunto planteado en la demanda no es de resorte de la entidad que representa.

Aclaró que la entidad se limitó a denunciar la conducta en que incurrió el actor, la cual se estructuró en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, razón por la cual resultó condenado. 2.3. El doctor Ciro Alfonso Ruiz Palacios, Fiscal 10 Seccional de Cúcuta, en respuesta, suministró un listado de las actuaciones procesales surtidas dentro del proceso penal adelantado contra el señor DÍAZ SOLANO. 2.4.

El secretario del Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, informó que a ese despacho le correspondió la actuación identificada con SPOA 540016101131201104583, adelantada contra el actor. El 2 de mayo de 2016, ordenó iniciar el trámite de declaratoria de la persona ausente, una vez surtidos los emplazamientos de rigor.

En audiencia celebrada el 6 de septiembre del mismo año, se declaró persona ausente al señor DÍAZ SOLANO y se le formularon cargos por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, siendo asistido por defensor público. El mismo día se entregó la carpeta al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio. 2.5. La escribiente encargada de peticiones del mencionado Centro de Servicios, Yonelly Páez Moncada, informó que, revisadas las bases de datos y libros radicadores, se constató que contra el accionante reposa el proceso penal radicado SPOA 540016101131201104583 NI 2014-3744, por la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador.

Señaló que se fijaron varias fechas y se notificó al mencionado a las diferentes direcciones aportadas por el ente acusador, sin que fuera posible su comparecencia, motivo que conllevó el adelantamiento del trámite de declaratoria de persona ausente. Por parte de ese centro, se procedió a efectuar la notificación por edicto. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Penal, negó la acción de tutela con fundamento en que la acción carecía de subsidiariedad, al no haber agotado el actor los mecanismos con que contaba al interior del proceso penal seguido en su contra por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, para atacar las presuntas irregularidades afectantes de sus derechos fundamentales.

Advirtió, que, si en gracia de discusión la tutela fuese excepcionalmente procedente, tampoco estaría llamada a prosperar toda vez que la fiscalía, al radicar la solicitud de formulación de imputación contra el actor, suministró como lugar de notificación la Avenida 5ª N° 11-63, Edificio Lecs, oficina 326, Cúcuta, celular 3124792089 y teléfono fijo 5720764; dirección que figuraba tanto en la Cámara de Comercio de Cúcuta como en el Formulario del Registro Tributario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y a la que fue citado por el Centro de Servicios a la audiencia de formulación de imputación, en varias oportunidades, sin lograrse su comparecencia ni la de su defensor.

Así mismo, por requerimiento de la Fiscalía, el actor fue citado en repetidas ocasiones a la transversal 27 Nª 41-40, barrio Emporio, Villavicencio Meta, y a la calle 23 Nª 27-25 del municipio de Barrancabermeja, según la delegada, suministradas por la Entidad Promotora de Salud COOMEVA, sin ningún resultado, razón por la que el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, a petición del ente acusador, ordenó su emplazamiento mediante edicto publicado en medio radial y prensa de cobertura local.

Por consiguiente, estimó el Tribunal que no existió negligencia por parte de la Fiscalía para ubicarlo, al haberse adelantado el proceso establecido en la ley con ese propósito. Así mismo, en la audiencia de solicitud de declaratoria de persona ausente, la titular de la Fiscalía advirtió que el 26 de enero de 2016 se comunicó con el accionante al abonado telefónico 312-4792089, informándole este último sobre su intención de “cancelarle” (sic) a la DIAN.

Posteriormente, la Fiscalía intentó comunicarse con el señor DÍAZ al referido número de celular para establecer si había pagado el dinero adeudado a la entidad en mención, pero aquel no contestó. De lo expuesto, concluyó el Tribunal que el sentenciado DÍAZ SOLANO conocía del proceso adelantado en su contra, advirtiendo que si bien la Fiscalía no efectuó algunas averiguaciones, ello por sí solo no es indicativo del incumplimiento de sus deberes, al haber asumido una actuación diligente, encaminado a dar con el paradero del actor.

Por consiguiente, encontró improcedente la solicitud de amparo. Así mismo, el Tribunal halló infundado el reproche del actor tendiente a que el Juzgado fallador, al momento de dosificar la pena, omitió dar aplicación al principio de favorabilidad, pues, contrario a lo pregonado por aquel, la Ley 890 de 2004 sí modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, aumentando su punibilidad.

LA IMPUGNACIÓN La decisión anterior fue impugnada por el apoderado del accionante. Insistió en que su representado jamás fue notificado en su lugar de residencia, ya que la dirección a donde se enviaron las citaciones en Barrancabermeja corresponde a la vivienda de sus padres. Tampoco se ofició a la EPS donde estaba afiliado ni a la Registraduría Nacional del Estado Civil, o a la dirección que aquel suministró en el Formulario de Registro Único Tributario de la DIAN.

Para el apelante, la Fiscalía se contradijo al manifestar que la EPS COOMEVA le suministró las siguientes direcciones para notificar al señor DÍAZ SOLANO: calle 23 Nº 27-25 de Barrancabermeja y transversal 27 Nª 4-40 de Villavicencio, información que, sin embargo, no quedó registrada en el escrito de acusación. Igualmente, al indicar que “SE EMITIO ORDEN DE POLICÍA JUDICIAL SIENDO IMPOSIBLE UBICAR AL SEÑOR DIAZ SOLANO EL 02 DE MAYO DE 2015, SE PRESENTÒ SOLICITUD PARA DECLARARLO PERSONA AUSENTE ANTE EL JUEZ PRIMERO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE CUCUTA”.

Por las razones expuestas, solicitó la revocatoria del fallo, al considerar que la Fiscalía no agotó los medios que tenía a su alcance para notificar personalmente al señor DÍAZ SOLANO respecto del proceso penal adelantado en su contra. En su lugar, tutelar los derechos fundamentales invocados. Como sustento de su pretensión citó las sentencias T-737 de 2007 y T 463 de 2018.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta el 25 de marzo de 2019, por ser su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando ésta se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente asunto, el problema jurídico planteado radica en establecer si la manera en que fue vinculado el actor en el proceso con radicación NI 2014-3744, adelantado en su contra por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, vulneró las garantías fundamentales que alega. Al respecto, estima esta Sala que, tanto de la narración efectuada por el apelante como de lo acontecido en el proceso penal objetado, cuya copia digital se allegó por petición de esta sede, se deduce que los derechos fundamentales invocados por el actor no fueron vulnerados.

En efecto, percibe esta Sala que el sustento de la apelación radica en que el actor no fue notificado personalmente a su residencia ubicada en la calle 30 A Nº 23-45, Conjunto Residencial Parque Central Cañaveral Torre 1, Apto 303 Barrio Cañaveral, Floridablanca, Santander[footnoteRef:1], ni tampoco se tuvo en cuenta la dirección que del mismo aparecía registrada en el formulario de Registro Único Tributario presentado por éste a la DIAN.

Sin embargo, en el formulario que de esta entidad se adjuntó a la demanda[footnoteRef:2], aparece registrada la calle 23 A Nº 27-25 barrio Molinos Altos, dirección a la cual el actor fue citado en repetidas oportunidades, y en donde, según el libelo apelatorio, residen sus padres, situaciones que posibilitan colegir de manera fundada que las notificaciones llegaron a su poder. [1: Fl. 21 cuaderno de tutela.] [2: Fl. 13 C.O.] Al respecto, adviértase que los únicos oficios de citación al actor con sello de devolución de correspondencia de la empresa de mensajería 4-72, que reposan en el expediente, corresponden a la transversal 27 Nº 41-40, y transversal 27 Nº 4-140 barrio Emporio, Villavicencio, y avenida 5º Nº 11-63 Of. 326 CC.

LECS CENTRO, Cúcuta (fls. 27, 40, 62, 74, 135). Igualmente, la Fiscalía, en repetidas ocasiones, citó al accionante a las direcciones obtenidas a través de la investigadora del CTI, Lidia Contreras Castañeda, siendo estas, la transversal 27 Nº 41-40 barrio Emporio, Villavicencio, y la calle 23 Nº 27-25, Barrancabermeja, así mismo, intentó su comparecencia a través del abonado telefónico 3124792089; datos que, vale resaltar, fueron suministrados por la Entidad Promotora de Salud COOMEVA.

Pese a tales esfuerzos, no se logró la comparecencia del señor DÍAZ SOLANO, situación que llevó a que el 6 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Penal Municipal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, por petición de la Fiscalía, lo declarara persona ausente y le formulara imputación por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador[footnoteRef:3], con la presencia y anuencia del defensor público designado para el efecto. [3: Fl. 117 ibíd.] Por lo expuesto, no le asiste razón al apelante al afirmar que la Fiscalía no acató lo dispuesto en los artículos 127 y 128 de la Ley 906 de 2004, que prevén el procedimiento a seguir en casos de ausencia del imputado: “ARTÍCULO 127.

AUSENCIA DEL IMPUTADO. Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.

Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación. El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado.

ARTÍCULO 128. IDENTIFICACIÓN O INDIVIDUALIZACIÓN. La Fiscalía General de la Nación estará obligada a verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales. En los eventos en que el capturado no presente documento de identidad, la Policía Judicial tomará el registro decadactilar y verificará la identidad con documentos obtenidos en la Registraduría Nacional del Estado Civil y sus delegadas, de manera directa, o a través de la consulta de los medios técnicos o tecnológicos de los que se dispongan o tengan acceso.

En caso de no lograrse la verificación de la identidad, la policía judicial que realizó la confrontación remitirá el registro decadactilar de manera inmediata a la Registraduría Nacional del Estado Civil a efectos de que expida copia de la fotocédula, en un tiempo no superior a 24 horas. En caso de no aparecer la persona en los archivos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, esta autoridad lo registrará de manera excepcional y por única vez, con el nombre que se identificó inicialmente y procederá a asignarle un cupo numérico, sin tener que agotar los procedimientos regulados en el Decreto  1260  de 1970, o demás normas que lo modifiquen o complementen.

Concluido el procedimiento la Registraduría Nacional del Estado Civil informará los resultados a la autoridad solicitante…” Lo anterior, al adverarse que la institución del procesamiento del señor DÍAZ SOLANO en ausencia, era la más razonable para darle continuidad a la investigación que venía adelantándose en su contra, cumpliéndose, a juicio de esta Sala, los presupuestos formales y materiales establecidos en las normas señaladas, a saber: (i) La Fiscalía adelantó las diligencias necesarias para lograr la comparecencia del actor.

Para ello, le envió múltiples requerimientos a las direcciones obtenidas en desarrollo de la labor investigativa. (ii) Al no haberle sido posible ubicarlo, solicitó ante el Juez de Control de Garantías el trámite de declaratoria de persona ausente, quien procedió a ordenarlo en audiencia del 2 de mayo de 2016, decisión frente a la cual no se interpusieron recursos.[footnoteRef:4] [4: Fl. 97 ibíd.] (iii) Acorde a ello, se efectuó la citación del actor por edicto, el cual duró fijado por el término de 5 días hábiles contados a partir del 3 de mayo de 2016[footnoteRef:5].

Adicionalmente, se reprodujo en medio radial y prensa de cobertura local.[footnoteRef:6] [5: Fl. 99 ibíd.] [6: Fls. 100,101.] (iv). Verificado lo anterior, se le declaró persona ausente y se le designó defensor público, con quien se surtieron las posteriores actuaciones. (v) La resolución de persona ausente fue debidamente motivada, en tanto estableció que los medios probatorios allegados por la fiscalía demostraban los esfuerzos que realizó para ubicar al señor DÍAZ SOLANO, la designación del defensor público, y la formulación fáctica y jurídica que justificó la formulación de cargos en su contra por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

En lo que respecta al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, el mismo intentó la comparecencia del actor a través de múltiples citaciones dirigidas a la Avenida 5 Nº 11-63 Of. 326 CC. LECS CENTRO, y a la calle 23 A Nº 27-25 barrio Molinos Altos, Floridablanca, Santander, sin que estas últimas hubiesen sido devueltas.

Adicionalmente, a través de los abonados telefónicos suministrados por el ente fiscal, tal como se deduce del informe juramentado rendido por la notificadora Rosa Stella Galvis, en el cual dio cuenta de haber llamado al señor DÍAZ SOLANO [footnoteRef:7], manifestándole éste que su dirección era la calle 23 A Nº 27-25, barrio Molinos Altos, Floridablanca, Santander.

Situación que sin duda posibilitaba al titular de ese despacho concebir la efectividad de las comunicaciones remitidas al inmueble allí ubicado, a efectos de dar con su paradero. [7: Fl. 135 ibíd.] En consecuencia, no puede atribuirse a las autoridades accionadas la ausencia del señor JAIRO ALEXANDER SOLANO al proceso penal que adelantaron en su contra.

Por el contrario, encuentra esta Sala que las actuaciones adelantadas por ellas, gozan de la presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad. Por ende, si la intención del actor era controvertir los actos procesales orientados a notificarlo, le correspondía, desvirtuar el manto de rectitud e integridad que se cierne sobre tales actos procesales, pero no como lo hizo, adjuntando constancias que, contrario a corroborar sus observaciones, las desvirtúan y dan por sentado que la calle 23 A Nº 27-25, barrio Molinos Altos, Floridablanca, Santander, a donde fueron enviadas varias citaciones, era idónea para lograr su comparecencia al proceso, como también que su vinculación como persona ausente, se ajustó a los parámetros jurídicos, en tanto agotaron todos los recursos para localizar su paradero.

Ahora bien, el hecho de que las direcciones obtenidas por la titular de la Fiscalía accionada, de parte de la EPS COOMEVA, no obren en el escrito de acusación, mal puede conducir a sostener que la misma se contradijo o faltó a la verdad, o se apresuró al acudir a la figura de la declaratoria de persona ausente, opción que para esta Sala resulta legítima, al asegurar una pronta y cumplida justicia, lo que, contrario a vulnerar el debido proceso, lo garantiza, ya que para ello se designó un defensor de oficio.

Igualmente, se le hace saber al apelante que la obligación de vinculación al proceso penal de la persona ausente, en cabeza del acusador, mal puede entenderse que se extiende a su búsqueda en la totalidad de entidades públicas y privadas, organizaciones y conjuntos residenciales del país, pues ello resultaría desproporcionado para la carga laboral que por ley le corresponde, atendiendo las numerosas investigaciones por las que debe responder y los limitados medios y recursos con que cuenta para ello.

Bajo estas premisas, la impugnación que concita a esta Sala está llamada al fracaso, al haberse establecido que la actividad de las autoridades judiciales accionadas fue adecuada para intentar localizar el paradero del señor DÍAZ LOZANO. Por tanto, al no advertirse vulneración de los derechos invocados con tal declaratoria, la decisión impugnada se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirma el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2. Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4