República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 79526 DUMAR SUTA SUÁREZ Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP6243-2015 Radicación nº 79526 (Aprobado en Acta nº 174) Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por TEÓFILA SUÁREZ en calidad de agente oficiosa de su hijo DUMAR SUTA SUÁREZ, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en actuación que involucró al Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de San Martín (Cesar), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, salud y vida, dentro de la actuación penal que se adelanta contra Luis Antonio Suta García, por el delito de inasistencia alimentaria.

ANTECEDENTES RELEVANTES De la información obrante en la actuación se llega al conocimiento de lo siguiente: 1. El 8 de febrero de 2013, la señora TEÓFILA SUÁREZ, en calidad de madre de DUMAR SUTA SUÁREZ, mayor de edad con discapacidad mental, presentó querella contra Luis Antonio Suta García, por haberse sustraído al deber de suministrarle alimentos a su hijo. 2.

Por lo anterior, surtidas las correspondientes etapas procesales, el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de San Martín (Cesar) el 15 de diciembre de 2014, emitió sentencia condenatoria contra el implicado, imponiéndole la pena principal de 16 meses de prisión y multa de 13,33 salarios mínimos mensuales legales vigentes, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.

Así mismo, le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3. Contra esa determinación la defensa interpuso recurso de apelación, siendo enviadas las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. 4. Esa Corporación el 25 de marzo de 2015, declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal por una presunta violación al debido proceso.

En sustento, señaló que la querella que dio origen a la actuación fue radicada por quien no tiene la calidad de representante legal de SUTA SUÁREZ, razón por la que «carece de la condición de querellante legítima, se soslayó el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual debe considerarse que en este caso no se ha cumplido con el requisito de procedibilidad que demanda el artículo 70 del mismo código, lo que constituye una flagrante violación al debido proceso, evento consagrado en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, como causal de nulidad» (Folio 78 cuaderno Corte).

Decisión que fue recurrida en reposición por el defensor de Luis Antonio Suta García, con posterior desistimiento, por lo que las diligencias fueron devueltas al Juzgado de origen. 5. Acude la progenitora de DUMAR SUTA SUÁREZ al presente reclamo constitucional, en agencia oficiosa de sus derechos fundamentales, al considerarlos lesionados con la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Valledupar de decretar la nulidad del proceso penal.

Refiere que resulta desproporcionada e inequitativa la orden de nulidad adoptada el 25 de marzo de 2015, en tanto desconoce la situación de disminuido psíquico de DUMAR, quien es sujeto de especial protección estatal, y por lo tanto, debe tener «prevalencia en tiempo y en derecho». Manifiesta que con esa providencia se alarga la cadena de indolencia e indiferencia que se ha venido sufriendo el afectado, pues lo cierto es que el procesado se ha sustraído voluntariamente de suministrarle los alimentos básicos para su subsistencia. Informa la demandante, en calidad de progenitora del interesado, que es una persona de escasos recursos económicos, con 68 años de edad, lo cual imposibilita conseguir un empleo, siendo de extrema urgencia la definición del asunto, pues hace más de 72 meses que el denunciado no ha cumplido.

Por lo anterior, al configurarse una vía de hecho, solicita se deje sin efectos la providencia de 25 de marzo del año en curso emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda de tutela, se dispuso correr traslado a la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, para que ejerciera el derecho de contradicción y aportara las pruebas que estimare pertinentes.

Así mismo, se ordenó vincular al Juzgado Promiscuo Municipal de San Martín (Cesar), o quien haga sus veces, así como a todas las partes e intervinientes, dentro del proceso penal No. 2010-80050-01 que se adelanta contra Luis Antonio Suta García, por la presunta comisión del punible de inasistencia alimentaria. Al respecto fueron allegadas las siguientes respuestas: 1.

El doctor Wilson René Traslaviña Giraldo, Fiscal Décimo Local de San Alberto (Cesar) acudió al trámite solicitando la improcedencia de la acción, al advertir que no se indicaron de manera concreta las razones del disenso. Indicó que se acoge a lo que se decida en esta sede. 2. Por su parte, un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar manifestó que la providencia cuestionada no configura la vía de hecho alegada, dado que en momento alguno carece de motivación ni tampoco es arbitraria o caprichosa.

Para el efecto, aportó copia del auto de 25 de marzo del presente año, objeto de la demanda, advirtiendo que allí se encuentran plasmados los fundamentos de derecho que determinaron la nulidad reprochada. 3. Finalmente, la doctora Magda Tocoroma Sánchez, en calidad de Juez Promiscuo Municipal de San Martín (Cesar) allegó copia de la carpeta contentiva del proceso penal No. 2010-80050-00 seguido contra Luis Antonio Suta García por el delito de inasistencia alimentaria.

Indicó que el actor dejó vencer la oportunidad de recurrir en reposición el auto de nulidad atacado, pues si bien al abogado representante de la víctima lo interpuso, luego desistió del mismo, no siendo la acción de tutela la vía procesal para revivir términos fenecidos soslayando el principio de subsidiariedad. Los demás involucrados guardaron silencio.

CONSIDERACIONES 1. Como la petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela y teniendo en cuenta que se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, la competencia para definirla está atribuida a esta Corporación, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora, la doctrina constitucional ha sido clara y enfática al indicar que, cuando se atacan providencias judiciales, la acción de tutela sólo resulta procedente de manera excepcional. Pues, como regla general, la inconformidad de las partes con lo resuelto por los jueces ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional, mediante sentencias C-590/05 y T- 015/12, exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar. Fuerza concluir, entonces, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura de tal manera que resulte evidente la vulneración. 3.

En el presente caso, la madre de DUMAR SUTA SUÁREZ, en calidad de agente oficiosa, promovió acción de tutela contra la providencia de 25 de marzo de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, a través de la cual se decretó la nulidad, desde su inicio, del proceso penal adelantado contra Luis Antonio Suta García, el cual fue tramitado en primera instancia ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de San Martín (Cesar), por el delito de inasistencia alimentaria.

Sostiene la accionante que con esa determinación se ordena reiniciar la totalidad de la actuación, dilatando la definición del asunto, lo cual perjudica los derechos que como víctima tiene DUMAR dada su condición especial, en tanto no le han sido suministrados los alimentos por parte de su progenitor desde hace 72 meses, subsistiendo en difíciles condiciones económicas que impiden satisfacer sus necesidades básicas. 4.

En esos términos específicos, esta Sala no podría acceder a las pretensiones de la demanda, dado que el mero alegato de dilación de la causa por la emisión de una nulidad procesal, no comporta irregularidad alguna, por el contrario, si esa decisión se ajusta a derecho, lo que permite es garantizar la plena observancia de todos los derechos a las partes e intervinientes.

Y resalta la Sala que esa decisión se debe ajustar a la legalidad, porque de lo contrario, esto es, de adoptarse una nulidad al interior de un trámite penal, producto de una indebida aplicación normativa o apartada de la razonabilidad, sí constituiría una grave lesión, no solo para quien la alega, sino para todos las partes procesales. 5.

Pues bien, dentro del examen constitucional que debe efectuar la Sala en esta sede, al momento de examinar la legalidad de providencia atacada, y aunque no fue específicamente reprochado en la demanda, se advierte la configuración de un vicio específico de procedencia de la acción constitucional que habilita de manera excepcional la intervención del juez de amparo, tal como pasa a verse a continuación: 5.1.

El 25 de marzo de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar al momento de decidir el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Suta García, contra la sentencia condenatoria de 15 de diciembre de 2014, proferida por el Juez Promiscuo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de San Martín (Cesar), resolvió decretar la nulidad de todo lo actuado desde el inicio del proceso, sobre el supuesto de legitimación de Teófila Suárez para presentar la querella que dio origen a la actuación. Indicó que « El delito de inasistencia alimentaria, tiene el carácter de querellable, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 74 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual para iniciar la acción penal es necesario que la querella haya sido presentada por el querellante legítimo, pues el cumplimiento de ese presupuesto es una condición de procedibilidad (Folio 10 respuesta Tribunal).

Luego, citó jurisprudencia de esta Corporación sobre el concepto de querella, señalando que en virtud del artículo 71 del C.P.P., la condición de querellante legítimo la ostentan la víctima o el afectado con el delito, «en tratándose de víctima incapaz, lo será su representante legal y a falta de éste puede presentar la querella el defensor de Familia o el Agente del Ministerio Público».

Para el caso específico, esgrimió que la discapacidad de DUMAR SUTA SUÁREZ fue objeto de estipulación probatoria, por lo que ese aspecto no puede ser controvertido. Igualmente, estimó que la madre del incapaz no por el solo hecho de serlo ostenta la calidad de representante legal del mismo, pues se trata de una persona mayor de edad, por lo que no está facultada para ejercer derechos a su nombre, en este caso para presentar la querella que dio origen al proceso penal contra Luis Antonio Suta García, por cuanto «para que la señora Teófila Suárez, adquiera la condición de representante legal de su hijo mayor con discapacidad mental, resulta necesario que provoque la interdicción de éste en proceso de jurisdicción voluntaria y mediante decisión judicial, se declare que DUMAR SUTA SUÁREZ, es una persona que no está en capacidad mental para ejercer sus derechos, su capacidad de ejercicio y se nombre a Teófila Suárez, como curadora de su hijo discapacitado» (Folio 14 ibídem).

Por todo lo anterior, el Tribunal accionado arribó a la siguiente conclusión: Así las cosas y como quiera que la querella que dio origen a este proceso fue presentada por quien no tiene la calidad de representante legal de la presunta víctima y por ende, carece de la condición de querellante legítima, se soslayó el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual debe considerarse que en este caso no se ha cumplido con el requisito de procedibilidad que demanda el artículo 70 del mismo código, lo que constituye una flagrante violación al debido proceso, evento consagrado en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, como causal de nulidad, en consecuencia se anulará todo lo actuado a partir de la iniciación de este proceso, inclusive» (Folio 15 ibídem).

De lo expuesto, se tiene que esa Corporación dejó sin efecto las actuaciones adelantadas en el proceso penal referido, desde su inicio, argumentando una presunta violación a la garantía fundamental del debido proceso, por desconocimiento del requisito de procedibilidad de la querella para iniciar la acción penal, contenido en el artículo 70 de la Ley 906 de 2004, en tanto, fue presentada por la progenitora de la víctima directa, quien al no ostentar la representación legal de éste, no se encontraba legitimada para promoverla. 5.2.

Para esta Sala resulta evidente que el Tribunal accionado en el auto censurado, parte de la equivocada premisa de asegurar que el delito de inasistencia alimentaria -para la época de la noticia criminis- es querellable, y que por lo tanto, quien promueva la respectiva querella, debe ser una persona con legitimidad para su iniciación, dejando entrever una equivocada interpretación de la normatividad que rige la materia, en concreto, las modificaciones que ha sufrido el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal, que inicialmente relacionaba ese delito como querellable y que ahora no lo es.

Obsérvese: El artículo 74 de la Ley 906 de 2004, fue modificado por el artículo 4° de la Ley 1142 de 2007, para despojar al delito de inasistencia alimentaria de su carácter de querellable, pues no lo incluyó en el listado de delitos que la requieren. Luego, esa norma fue nuevamente reformada por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, en el sentido de revivir dicha naturaleza, eso sí exceptuando al sujeto pasivo menor de edad.

No obstante, el legislador mediante la Ley 1542 de 2012, decidió eliminar la citada característica de querellable y desistible del delito de inasistencia alimentaria, así como del punible de violencia intrafamiliar, ordenando en su artículo 2°, «Suprímanse del numeral  2, del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, las expresiones: violencia intrafamiliar (C. P. artículo 229); e inasistencia alimentaria (C. P. artículo 223)».

(Subrayado fuera de texto), sin que a la fecha haya tenido alguna otra modificación. Es decir, que desde la entrada en vigencia de esa última norma (5 de julio de 2012), se entiende sin importar la edad del sujeto pasivo, que el delito de inasistencia alimentaria, es perseguible de oficio. El citado texto de la Ley 1542 de 2012, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-022 de 2015, que resaltó: A juicio de la Sala la eliminación de la querella en las disposiciones acusadas es una medida efectivamente conducente a la disminución de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, toda vez que su investigación y castigo no estará sujeto a la denuncia que deba interponer la víctima, sino al conocimiento que tenga la autoridad de los mismos, lo que a todas luces significará un acceso efectivo a la justicia por parte de la víctima, mediante la imposición de un castigo efectivo a los infractores, evitará la comisión de delitos que se dan como consecuencia de la imposibilidad de acción de la sociedad y de las autoridades e inculcará valores de respeto y protección, instigando a los maltratadores a abstenerse de concretar sus conductas abusivas. 5.5.14.

Contrario a lo manifestado por el demandante, la eliminación de la querella en los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, antes que vulnerar la familia como núcleo esencial de la sociedad, lo que persigue es su protección, como deber del Estado y de la Sociedad, en tanto toda forma de violencia al interior de la misma es considerada destructiva de su armonía y debe ser sancionada conforme a la ley.

Es así como el artículo 42 de la Carta política le confiere al Legislador la potestad de sancionar toda violencia que se dé al interior de la familia, estando así en capacidad de definir los tipos penales, los sujetos activos y pasivos, así como los requisitos para su procedibilidad. En síntesis, la medida subexamine, resulta adecuada para la obtención del fin propuesto por el legislador que es disminuir la violencia al interior de la familia y la inasistencia alimentaria, puesto que permite la iniciación de la acción penal, una vez la autoridad tenga conocimiento de la presentación de hechos que puedan configurarlos.

Así ha sido reconocido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en varias oportunidades, en las que ha dejado claro que luego de la última reforma, no se requiere querella como presupuesto de procedibilidad para iniciar la acción penal por el referido punible contra la familia, por ejemplo, obsérvese que en la providencia AP1541-2015, radicado 43904 de 25 de marzo del presente año, se indicó: Si bien el original artículo 74 de la Ley 906 de 2004 lo ubicada [delito de inasistencia alimentaria] como uno de aquellos que requerían querella de parte para iniciar la acción penal, establecía una salvedad (aún hoy mantenida), cuando el sujeto pasivo es un menor de edad.

Pero además, tal precepto fue modificado por el artículo 4° de la Ley 1142 de 2007 al no incluir el aludido ilícito en el listado de los querellables, entendiéndose por lo tanto que, sin importar la edad del sujeto pasivo, es perseguible de oficio. Para una mayor precisión legislativa la Ley 1542 de 2012 estableció como objeto «garantizar la protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233 del Código Penal», ratificando la supresión de ese comportamiento punible como querellable.

Por su parte, en el auto de esa misma fecha AP1516-2015, radicado 44910, se precisó que ante los cambios normativos que regulan la procedencia de la querella para el multicitado punible, la norma aplicable es la vigente para el instante en el que se pone en conocimiento la noticia criminal ante la autoridad: Si bien dicha norma fue nuevamente modificada por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011 para restablecerle dicha naturaleza, la jurisprudencia de la Corte ha sido pacífica en señalar que en punto al momento procesal en el cual se pone en conocimiento la noticia criminal se aplica la ley vigente en ese instante, sin que entonces opere el principio de favorabilidad en caso de exigirse posteriormente querella para la iniciación de la acción, pues ello implicaría imponerle a la víctima cargas no establecidas por el legislador (…).

Lo anterior es así, pues la Sala encuentra que si el legislador no establece la querella como presupuesto para el ejercicio de la acción penal derivada de la conducta punible, una vez el Estado tiene conocimiento por denuncia, informe u oficiosamente de la comisión del delito, tiene la obligación de adelantar el correspondiente trámite procesal hasta sus últimas consecuencias, sin que el advenimiento de una ley posterior que exija la referida condición de procesabilidad resulte aplicable retroactivamente en virtud del principio de favorabilidad, pues es claro que en tales situaciones la puesta en marcha del aparato jurisdiccional en ejercicio del ius puniendi ya se consolidó, quedando a salvo, desde luego, la posibilidad de que se acuda a alguno de los referidos mecanismos de extinción de la acción penal, para cuya aplicación si operaría la aplicación favorable de una norma posterior con efectos retroactivos. 5.3.

En este caso, el 8 de febrero de 2013, la señora TEÓFILA SUÁREZ presentó querella contra Luis Antonio Suta García, por la presunta sustracción de alimentos a su hijo discapacitado DUMAR SUTA SUÁREZ, tal como se extracta de la relación de los hechos plasmados en la sentencia de primera instancia, visible a folio 154 de la respuesta del Jugado, fecha para la cual se encontraba en vigencia la Ley 1542 de 2012, -se reitera- que suprimió tal presupuesto como factor de procedibilidad de la acción penal.

De manera, pues, que para el momento de la noticia criminal el delito de inasistencia alimentaria era perseguible de oficio, lo cual facultaba la iniciación y posterior tramitación de este proceso hasta su culminación sin necesidad de la presentación de querella de parte. Ello sin lugar a duda, deja sin sustento jurídico o legal los argumentos expuestos por el Tribunal Superior de Valledupar en el auto de 25 de marzo de 2015 reprochado, en tanto decretó la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal basado en el incumplimiento del requisito de la querella (artículo 70 de la Ley 906 de 2004) por persona legítima, cuando esa exigencia ya había sido suprimida por el legislador.

En otras palabras, no resulta dable del a quem dejar sin efecto todas las actuaciones procesales, argumentando un vicio de ilegitimidad en la querella por el delito de inasistencia alimentaria, cuando la misma ni siquiera se requiere como presupuesto de procedibilidad para su adelantamiento, ya que puede darse en forma oficiosa. 6. Es por lo expuesto que esta Sala encuentra configurada una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente, un defecto material o sustantivo en el auto reprochado en la demanda, en el que se dispuso una nulidad sin tener en cuenta la normatividad vigente y aplicable al caso, exigiendo querella para el inicio de la acción penal por el delito de inasistencia alimentaria, cuando por ley puede darse de oficio.

Tal incorrección se traduce en una vía de hecho que trasciende a nivel constitucional al comprometer el derecho fundamental al debido proceso de DUMAR SUTA SUÁREZ, agenciado oficiosamente por su progenitora TEÓFILA SUÁREZ, como víctima en el proceso penal que se adelanta contra Luis Antonio Suta García, al retrotraerse indebidamente toda la actuación por falta de querellante legítimo cuando no se exige querella. 7.

Por lo anterior, esta Sala concederá la protección constitucional al debido proceso de DUMAR SUTA SUÁREZ, para lo que será necesario dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial constitutiva del defecto sustantivo examinado, esto es el auto de 25 de marzo de 2015, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, a través del cual declaró la nulidad de todo lo actuado desde el inicio del proceso penal, inclusive, seguido contra Luis Antonio Suta García por el delito de inasistencia alimentaria, por lo que deberá continuarse con el curso del proceso penal, en la etapa en que se encontraba antes de la incorrección detectada, esto es, para resolver el recurso de apelación que interpuso la defensa contra el fallo de 15 de diciembre de 2014 emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Martín (Cesar). 8.

Como de lo expuesto podría suscitarse discusión frente a la representación legal como víctima de DUMAR SUTA SUÁREZ dentro del proceso penal, al ser ese un aspecto objeto del recurso de apelación deberá ser definido por el juez de instancia, sin que pueda hacerse algún pronunciamiento al respecto en esta sede constitucional, so pena de entrometerse en asuntos ordinarios.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Amparar el derecho fundamental al debido proceso de DUMAR SUTA SUÁREZ de conformidad con lo que antecede. En consecuencia, se deja sin efecto el auto de 25 de marzo de 2015, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, a través del cual se declaró la nulidad de todo lo actuado desde el inicio del proceso penal, inclusive, seguido contra Luis Antonio Suta García por el delito de inasistencia alimentaria, por lo que deberá continuar con el curso del proceso, esto es, resolver el recurso de apelación, interpuesto por la defensa contra el fallo de 15 de diciembre de 2014 emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Martín (Cesar).

Segundo: Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: De no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20