República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 79442 CAMILO ANTONIO DUQUE VALENCIA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP6236-2015 Radicación No. 79442 (Aprobado acta número No.174) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015).

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el accionante CAMILO ANTONIO DUQUE VALENCIA, contra el fallo de tutela emitido el 6 de abril de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y al acceso a un empleo público, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación. Trámite al que se vinculó a la Universidad de Pamplona.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: «2.1. El accionante manifestó que de conformidad con lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 de 2013, la Procuraduría General de la Nación abrió la convocatoria para proveer los cargos de Procurador Judicial Grado I y II mediante la Resolución 040 de 2015, para lo cual otorgó un plazo del 16 al 20 de febrero de 2015 hasta las 4:00 p.m. para la inscripción y el cargue de la documentación que acreditara los requisitos de cada aspirante. 2.2.

Señaló que entre el 16 y 17 de febrero inició con la inscripción de los documentos en la página de la Procuraduría, lo cual pretendió culminar el día 20 de febrero porque ese mismo día a las 3:00 p.m. recibió la última certificación con la cual acreditaba su experiencia profesional, la que intentó cargar al sistema hacia las 3:30 p.m. pero la página arrojaba múltiples errores que le impidieron culminar su proceso de inscripción. 2.3.

Adujo que ante tal situación, procedió a registrar documentalmente el error de la página y remitir mediante correo electrónico el archivo que le hacía falta, aludiendo a los problemas que tenía en el proceso. 2.4. No obstante, el mismo día recibió respuesta, informándose por parte de la Procuraduría que la Resolución 040 de 2015 era clara en establecer que los únicos documentos que se tenían en cuenta para el proceso de selección eran los cargados conforme a los lineamientos para ello, a través de la plataforma diseñada para el efecto. 2.5.

Ante dicho panorama solicitó nuevamente en dos oportunidades que la Procuraduría General de la Nación se cargara su documento que por problemas de la página no logró subir al sistema, encontrando siempre respuesta negativa por parte de la entidad accionada. 2.6. De conformidad con lo anterior, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales para que se emita la orden a la Procuraduría General de la Nación que abra nuevamente el aplicativo y permita cargar el documento o que esa entidad lo cargue directamente.».

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales ordenó correr traslado al accionado y vinculada para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: La Procuraduría General de la Nación solicitó declarar improcedente la acción por cuanto existían otros mecanismos judiciales idóneos de defensa dentro del mismo proceso de selección de aspirantes a concursar para los cargos de Procurador Judicial Grado I y II, según lo establecido en los artículos 11 y 202 del Decreto lee 262 de 2000, que concede la posibilidad de presentar los recursos de reposición y apelación frente a la decisión de la lista final de admitidos, la cual en este caso no se ha proferido, por lo cual no se puede predicar ningún perjuicio para el accionante.

Advirtió además que el accionante no manifestó las condiciones por las cuales se encontraba en una situación de desventaja frente a otros aspirantes. De otra parte, dijo que si el actor no logró cargar sus documentos fue por su exclusiva culpa, situación que no permite modificar las condiciones de la convocatoria, pues de lo contrario, si existiría un perjuicio y trato diferenciado con los demás aspirantes que culminaron en el tiempo reglamentario su inscripción. Además señaló que las presuntas fallas en el sistema de la página de internet enunciadas carecen de fundamento técnico.

Aportó para el efecto el peritaje que el contratista encargado realizó en punto al proceso de inscripción del demandante, con lo cual se demostraba que las afirmaciones del demandante eran falsas, en la medida que se acreditó que la plataforma contratada no presentó inconveniente alguno. La Universidad de Pamplona adujo que fue seleccionada para prestar la ayuda técnica, logística y funcional de la convocatoria, reclutamiento, diseño, construcción y aplicación de las pruebas escritas de conocimiento y competencias hasta la determinación de los elegibles para el ingreso del personal idóneo a la Procuraduría General de la Nación, proceso dentro del cual, de conformidad con la auditoría presentada por la entidad contratante, no se logró demostrar error alguno en el proceso de inscripción y cargue de documentos del aplicativo desarrollado para el efecto por parte del accionante, pues éste no cumplió con los protocolos establecidos para ello, situación que no puede ser imputable a las accionadas, quienes dispusieron de todos los mecanismos para consolidar el registro de cada aspirante dentro del término concedido.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue emitida el 6 de marzo de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, negando la protección demandada, al considerar que la tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir situaciones de índole administrativo al interior del proceso concursal de las entidades públicas, en el entendido que las objeciones se deben plantear dentro del mismo proceso bajo los recursos que por ley disponen los reglamentos internos de cada convocatoria.

Además, no podía responsabilizarse a las entidades accionantes por falencias en el sistema, cuando los parámetros establecidos para salvaguardar precisamente el proceso signado por la igualdad de oportunidades, demostró con suficiencia que estuvo en perfecto funcionamiento. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la anterior decisión, el accionante manifestó su voluntad de impugnarla, insistiendo en que las entidades accionadas le han vulnerado sus derechos fundamentales, en la medida que fue por fallas del aplicativo instalado para el cargue de los documentos exigidos que no pudo allegar la constancia de experiencia profesional requerida.

Señala que no existen otros mecanismos de defensa para exigir la protección de los derechos invocados, pues considera, que no hay posibilidad de ejercer ninguna acción administrativa o legal en contra de las accionadas, toda vez que en estas etapas del concurso, los actos administrativos son de trámite los cuales no son demandables. Aseguró además que el Tribunal mal interpretó las pruebas presentadas tanto por la Procuraduría como por él, dando mayor veracidad a los argumentos de las accionadas, situación que evidencia una clara ofensa a quienes se encuentran en una debilidad manifiesta.

Cita jurisprudencia constitucional que habla sobre el tema. Por lo anterior, solicitó la revocatoria de la decisión impugnada para que en su lugar se amparen los derechos fundamentales invocados y se acceda a sus pretensiones. CONSIDERACIONES La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, en tanto lo es en relación con el fallo de tutela adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Procuraduría General de la Nación y a la Universidad de Pamplona.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el evento que concita la atención de la Sala, pronto se evidencia la improcedencia del mecanismo de protección excepcional, porque según lo informara la Procuraduría General de la Nación en el curso de la presente actuación, hasta ahora se está surtiendo la segunda etapa de reclutamiento para proveer todos los empleos de procuradores judiciales I y II, tal y como lo señala el artículo 10 de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015 a través de la cual se dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección de los cargos de carrera de los citados empleos, esto es, determinar la lista de admitidos y no admitidos al concurso. «ARTÍCULO DÉCIMO: LISTA DE ADMITIDOS Y NO ADMITIDOS.

Finalizada la inscripción al proceso de selección, se inicia la segunda fase de la etapa de reclutamiento, en la cual la Entidad verifica que los aspirantes hayan acreditado los requisitos mínimos señalados en la convocatoria seleccionada y determina la lista de admitidos y no admitidos al concurso, indicando en este último caso los motivos por los cuales no se reúnen dichos requisitos.

Esta lista se publica en la página web de la institución.». Argumento que resulta útil para concluir que la acción de tutela no es procedente, porque así lo prevé sin discusión alguna el numeral 1º, artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: «Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.». En cuanto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado (CC T-555/04) que: « (…) Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991.».

Así las cosas, es indiscutible que el actor no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo al instrumento de defensa que viene de mencionarse, sin que se advierta la eventual inminencia de perjuicio que pueda calificarse de irremediable que haga forzosa la intervención del juez constitucional, cuando al interior del proceso de selección de cargos de carrera de procuradores judiciales cuenta con mecanismos idóneos para la protección de sus derechos, máxime cuando como bien lo señalaran las accionadas, ni siquiera se ha expedido el acto administrativo de admisión e inadmisión de los aspirantes.

Así, como bien lo indicara el Juez Colegiado y no como lo interpretó el impugnante, las objeciones que por esta acción constitucional se plantean deben esbozarse bajo los recursos que por ley dispone la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 que reglamentó la convocatoria para la selección de cargos de carrera de procuradores judiciales. El artículo décimo primero de la citada resolución en concordancia con el artículo 202 del Decreto Ley 262 de 2000[footnoteRef:1] dispone que dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos, los aspirantes que no fueron aceptados pueden presentar reclamaciones motivadas y dirigidas al Jefe de la Oficina de Selección y Carrera con el fin de que sean aceptados. [1: Por el cual se modifica la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público, el régimen de competencias interno de la Procuraduría General, se dictan normas para su funcionamiento, se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación… ARTÍCULO 202.

Reclamaciones. Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la publicación de la lista, los aspirantes no admitidos podrán presentar reclamaciones motivadas ante el jefe de la Oficina de Selección y Carrera, quien deberá resolverlas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, mediante acto administrativo motivado. Para resolver la reclamación no se tendrán en cuenta los documentos que no hubieren sido aportados en la etapa de inscripción. La decisión se notificará el día hábil siguiente a su expedición, mediante su publicación durante dos (2) días hábiles en el sitio donde fue fijada la respectiva lista de admitidos y no admitidos.

Copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión se entregará al notificado, si éste la solicitare. Contra la decisión de que trata el presente artículo procede recurso de apelación ante la Comisión de Carrera, el cual deberá interponerse, debidamente sustentado, a más tardar el día hábil siguiente a la fecha en que termine la publicación, ante el jefe de la Oficina de Selección y Carrera…] Es más, el inciso segundo de la citada disposición, señala que «A más tardar el día hábil siguiente a que termine la publicación de las respuestas de las reclamaciones puede interponerse recurso de apelación, el cual será resuelto por la Comisión de Carrera, Este recurso de instaurarse debidamente sustentado y su respuesta se notificará con la publicación durante dos (2) días hábiles, en su totalidad para registrar el recurso respectivo.» Con ese norte, cabe afirmar que la acción de tutela en el presente caso se torna improcedente, habida cuenta que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial idóneos para controvertir las situaciones de orden administrativo al interior del proceso concursal al que se presentó. Valga reiterar que, tratándose de concursos de méritos, si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma.

Situación diferente acaece cuando lo que se pretende a través de la acción de tutela es cuestionar una etapa particular del proceso concursal, que es precisamente lo que hace el demandante en el asunto bajo estudio. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal (CC T-1110/03): La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. ( …) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas fuera del texto).

En el caso del memorialista, tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al cual aspiraba y por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos, puesto que no se ha configurado en su favor ninguna situación que le confiriera prerrogativa alguna en los términos expuestos en la anterior cita jurisprudencial, máxime cuando se reitera, ni siquiera se ha expedido el acto administrativo de admisión e inadmisión de los aspirantes a los cargos de carrera de procuradores judiciales.

Finalmente, no sobra advertir que las pruebas aportadas por la Procuraduría General de la Nación como por la Universidad de Pamplona ofrecen un panorama bien distinto a lo relatado por el accionante en su proceso de inscripción, que la plataforma utilizada para la recopilación de la información requerida y que debían aportar los aspirantes no sufrió ningún daño, por el contrario, demostraron que tenía la posibilidad de tramitar al menos 60.000 usuarios concurrentes, cifra que ni siquiera se acercó al número total de personas inscritas durante los cinco días habilitados, esto es, 40.104.

Aspectos que incluso certificó la Policía Nacional a quien se le solicitó colaboración para que monitoreara el comportamiento de la plataforma, haciendo constar que durante el día 20 de febrero de 2015, el sistema no presentó fallas o errores que impidieran el trámite de las inscripciones[footnoteRef:2]. [2: Fl. 63 Vuelto C.O. 1] Además los resultados de la auditoría de la aplicación respecto de las actividades que el aspirante CAMILO ANTONIO DUQUE VALENCIA adelantó durante la fase de inscripción entre el 16 y 20 febrero de 2015, señala que si bien se registró un único ingreso al módulo el 20 de febrero de 2015 a las 3:55 p.m., también lo es que no se presentó ningún intentó de cargue de documento a la plataforma[footnoteRef:3]. [3: “Advirtió la accionada frente al módulo de auditoria: “El módulo de inscripciones del proceso de convocatorias para Procuradores judiciales, cuanto con un módulo de auditoría que registra automáticamente, todos los accesos al aplicativo por parte de los aspirantes de manera detallada.

En caso de que ocurra un intento de ingreso o cargue de documentos y éste no llegara a ser exitoso, el módulo almacena el registro de auditoría con fecha, hora, aspirante y el resultado de la transacción…”. Fls.116-138 ibídem] Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4