República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 79221 ALICE XIMENA VEIRA QUINTERO y otros Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP6232-2015 Radicación nº 79221 (Aprobado en Acta nº 174) Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015).
Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante FABIO MIGUEL SEVILLANO MONTENEGRO contra la sentencia de tutela de 30 de enero de 2015, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela por él promovida junto con ALICE XIMENA VEIRA QUINTERO, GLADYS AMANDA ANGULO QUIÑÓNEZ y JENNY SUGEY ORTIZ MONTAÑO, por considerar presuntamente lesionados sus derechos fundamentales al debido proceso, consulta previa, trabajo e igualdad, por parte de los Ministerios de Educación Nacional y del Interior, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Alcaldía Municipal de Tumaco.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los accionantes ALICE XIMENA VEIRA QUINTERO, GLADYS AMANDA ANGULO QUIÑÓNEZ, JENNY SUGEY ORTIZ MONTAÑO y FABIO MIGUEL SEVILLANO MONTENEGRO presentaron de manera individual escritos de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio del Interior y de Justicia, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de Tumaco, con idénticos argumentos jurídicos y pretensiones, en aras de lograr el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y consulta previa.
Argumentan los demandantes que en la actualidad se encuentran vinculados como docentes étnicos en provisionalidad a órdenes de la Secretaría de Educación del Municipio de Tumaco. Señalan que mediante el Acuerdo 291 de 2 octubre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó «a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes y docentes que prestan su servicio educativo a población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales de la entidad territorial certificada en educación Municipio San Andrés de Tumaco – Convocatoria Etnoeducadores Afrocolombianos No. 247 de 2012», en el cual se encuentran inscritos.
Advierten que previo a ello, durante los años 2011 y 2012 se efectuaron diferentes reuniones entre los «comisionados pedagógicos miembros de la Subcomisión de Concurso Afrocolombianos», la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Ministerio de Educación y el ICFES, para verificar los términos, criterios de prueba y componentes que regirían el concurso de educadores con enfoque étnico por tratarse de un concurso de régimen especial, juntas que según los demandantes están viciadas de nulidad, en tanto los comisionados pedagógicos, solo tenían la función de asesorar al Ministerio, mas no podían adoptar decisiones a nombre de esa comunidad, por lo que no puede darse validez a ese proceso de consulta previa a la convocatoria.
Refieren que por lo anterior no puede entenderse garantizado el derecho de consulta previa del que son titulares, en tanto no hubo una real representación de las comunidades de Tumaco frente al concurso etnoeducativo, en el cual por demás se realizaron pruebas de conocimientos que no atendían las características de pueblo afro, dado que de las 190 preguntas efectuadas solo 30 relacionaban temáticas de etnia.
Señalan que el Ministerio de Educación Nacional, el 5 de octubre de 2012 expidió la Resolución No. 12560 de 2012, a través de la cual fijó el cronograma para el traslado de docentes, reportándosele por la Secretaría de Educación Municipal la suma de 1.060 plazas de docentes, sin que se haya tenido en cuenta la condición particular de cada uno de los educadores que se encuentran vinculados en provisionalidad.
Censuran, específicamente, la apertura a concurso de los cargos de docentes en el Municipio de Tumaco, al advertir que con ello se desconocieron los derechos fundamentales de todos los docentes nombrados en provisionalidad, no solo de las personas que llevan vinculadas por más de 20 años, sino de aquellas que están a punto de pensionarse.
Por lo tanto, solicitaron suspender el concurso de méritos, «hasta tanto no se revise la situación real de cada maestro que se encuentra vinculado en provisionalidad en este ente territorial». Así mismo, exigir a la Ministra de Educación que se reúna con la comunidad educativa de Tumaco, para el logro de soluciones frente a la estabilidad laboral de los docentes y ordenar a la Alcaldía de Tumaco el nombramiento en propiedad de los actores, como etnoeducadores afrocolombianos. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de las acciones de tutela, el Tribunal ordenó correr traslado a las entidades accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste, obteniendo las siguientes respuestas: 1.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, Ingrid Carolina Silva Rodríguez, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, en tanto las normas que regulan el concurso no han sido declaradas judicialmente nulas, ni de ellas se desprende alguna arbitrariedad contra los etnoeducadores. Señaló que es basta la legislación que regula lo relacionado con el concurso docente, el cual implica que el servicio educativo estatal deberá proveerse a través de la evaluación de las aptitudes, experiencia, competencias, entre otras, de cada uno de los aspirantes, cuyo proceso de selección puede ser adelantado por el ICFES o la CNSC, en este caso, siendo esta última la encargada de dar inicio a la convocatoria y finalizar con el listado de elegibles. 2.
Por su parte, el representante judicial del Ministerio del Interior, Gabriel René Cera Cantillo, refirió la falta de legitimidad por pasiva de esa Cartera ante la ausencia de nexo causal entre lo alegado y la actuación a cargo del Ministerio, en tanto la inconformidad sobre la realización del concurso de méritos involucra es a la CNSC y a la entidad territorial como tal.
Señaló que para que exista una afectación al derecho a la consulta previa debe probarse que los actos o medidas adoptadas por las entidades del Estado afecten de manera directa el colectivo étnico, sin que este sea el caso pues no se desliga un peligro contra su cultura, ni de otra, ya que existen mecanismos judiciales de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, para el logro de sus pretensiones, por lo que debe declararse improcedente el amparo deprecado. 3.
El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, Víctor Hugo Gallego Cruz, al igual que los demás involucrados, solicitó la improcedencia de la acción ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial contra los actos administrativos que regularon las convocatorias para el concurso de méritos de etnoeducadores. Sostuvo que el proceso de selección se ha regido a cabalidad por la normativa aplicable, habiendo adelantado el proceso de consulta con los representantes de las comunidades afrocolombiana, negras, raizales y palenqueras, miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para comunidades negras, con quienes se plantearon los aspectos básicos para el desarrollo del concurso, concertaciones y consulta permanente que duró por el lapso de 2 años, en el que se adoptaron las pautas necesarias.
De ahí, que los Acuerdos de octubre de 2012 y abril de 2013, guarden relación con los temas tratados, entre los que resalta la inclusión en las pruebas del componente etnoeducativo afrocolombiano, en aras de preservar por primera vez la expresión particular propia de los concursantes, lo que indica que las previsiones legales y constitucionales han sido respetadas.
Dio a conocer que los accionantes se encuentran inscritos en el concurso de méritos, en el que 1.296 concursantes superaron la prueba de conocimientos y el cumplimiento de requisitos, surtiéndose en la actualidad la fase de valoración de antecedentes, sin que haya sido posible adelantar la entrevista en ese ente territorial por problemas de orden público.
Resaltó que la provisionalidad en la que se encuentran nombrados los demandantes por sí misma no les da derecho a acceder a la carrera administrativa, a la que se llega a través de concurso de méritos que los actores no han superado. Así mismo, explicó que las circunstancias de los «prepensionados», solo serán viables en caso de que demuestren cumplir los presupuestos de la Ley 790 de 2002 (Retén Social) aplicable por extensión jurisprudencial, por lo que en ningún caso puede prosperar la acción de tutela, solo por el hecho de hacer mención a esos aspectos de manera general. 4.
Finalmente, el Secretario de Educación de la Alcaldía Municipal de Tumaco, Eduar Polo Reinolds, esgrimió que en la actualidad para la planta de educadores y área administrativa con el financiamiento del sistema general de participaciones, en ese ente territorial existen 1.802 docentes y 150 directivos docentes, de los cuales 1.065 están en provisionalidad, 737 en propiedad, 339 pensionados, 506 entre edades de 55 a 69 años, sin el número de semanas cotizadas o no han realizado ningún trámite.
Aclaró que el Decreto 1278 de 2002, -Estatuto de Profesionalización Docente-, es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación y formación de docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales, excepto para aquellos ubicados en territorios indígenas, lo que entonces desvirtúa las afirmaciones de los actores sobre el sistema de carrera docentes, ya que el mismo es perfectamente aplicable para el personal afrodescendiente, razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción constitucional.
EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, el 30 de enero de 2015, negando por improcedente el amparo constitucional deprecado. En sustento, argumentó que la censura se dirige contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por lo que los quejosos cuentan con otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que el amparo constitucional no procede.
Encontró que en este caso, el proceso de selección para el concurso de etnoeducadores atendió los parámetros exigidos, pues se prediseñaron con suficiente tiempo de antelación, las rutas y componentes que harían parte de los elementos para evaluar a los participantes, precisamente en aras de salvaguardar las especiales condiciones de la comunidad étnica que hace parte de esa población, en cumplimiento del derecho que tienen esas comunidades de consulta previa, en la cual participaron los diferentes representantes.
También, señaló que no es esta la vía judicial para adelantarse a decidir sobre un estado laboral, sobre el cual los interesados tienen una mera expectativa, pues no se ha superado en su totalidad el concurso, como si se tratase de una instancia paralela, pues ello contraría el carácter subsidiario de la acción. Por esas, entre otras consideraciones, el a quo resolvió declarar improcedente el amparo constitucional presentado por ALICE XIMENA VEIRA QUINTERO, GLADYS AMANDA ANGULO QUIÑÓNEZ, JENNY SUGEY ORTIZ MONTAÑO y FABIO MIGUEL SEVILLANO MONTENEGRO.
LA IMPUGNACIÓN 1. Notificado del contenido del fallo, el accionante FABIO MIGUEL SEVILLANO MONTENEGRO presentó oportunamente la impugnación, por lo que le fue concedida. En sustento, reprocha que debió concedérsele el amparo de manera excepcional al encontrarse en inminente peligro de perder su empleo, siendo el único ingreso de sustento familiar.
Expone que no fueron resueltos en primera instancia las censuras acerca de la situación laboral de las personas de su comunidad que están a punto de pensionarse, quienes deben ser nombrados en propiedad antes de que se ocupen esas plazas con los resultados del concurso, so pena de vulnerar sus derechos fundamentales. Reiteró las inconformidades de la demanda, insistiendo en que se desconoció el derecho de consulta previa para efectuar la convocatoria, al no haberse contado con una representación afrodescendiente válida, por lo que pretende se revoque el fallo de primera instancia. Por último, solicitó decretar la práctica de los testimonios de: (i) Rubén Quiñónez, expresidente de RECOMPAS Tumaco, y (ii) Jorge García Rincón excomisionado Pedagógico Nacional de Tumaco. 2.
Las impugnaciones presentadas por las accionantes YENNY SUGEY ORTIZ MONTAÑO, GLADYS AMANDA ANGULO QUIÑÓNEZ, al haber sido extemporáneas fueron rechazadas por el Tribunal Superior de Pasto el 16 de febrero de 2015. CONSIDERACIONES 1. La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 46 del Acuerdo No. 001 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas contra las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. 2.
Por su parte, según el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3. En primer lugar, debe señalar la Sala que con el material probatorio obrante en la actuación, esto es, con las pruebas documentales allegadas por los demandantes y las aportadas en el ejercicio del derecho de contradicción por las entidades accionadas, resulta suficiente para decidir sobre las pretensiones de la demanda, sin que sea necesario disponer la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas por el impugnante. 4.
En el presente asunto, son varias las censuras presentadas por los accionantes, quienes en últimas pretenden que se suspenda el concurso de méritos para la provisión de plazas etnodocentes que se encuentran nombrados en provisionalidad en el municipio de Tumaco, convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y en el que son aspirantes.
Refieren los accionantes que la Convocatoria No. 0291 de 2 de octubre de 2012, a través de la cual se dio paso al citado concurso de méritos, presuntamente está viciada de nulidad al haber desconocido el derecho de consulta previa de las comunidades afrocolombianas en ese tipo de actuaciones administrativas, en tanto los comisionados que intervinieron en el proceso no tenían la capacidad de decisión sobre esa etnia.
De ahí se tiene que el reproche constitucional, se dirige contra un acto administrativo de contenido general, mediante el cual se convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de etnoeducadores que están en provisionalidad en el municipio de Tumaco y sobre el cual se debate la legitimidad de los intervinientes en la etapa de consulta previa surtida por las instancias educativas, al tratarse de una comunidad de especial protección. 5.
Entonces, no cabe duda que la censura ataca la legalidad del Acuerdo de Convocatoria No. 0291 de 2 de octubre de 2012, cuyo aspecto debió haberse definido al interior de la jurisdicción ordinaria y no por la vía constitucional, dado que por su naturaleza, el medio judicial idóneo para ejercer tal controversia, es mediante las acciones de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no mediante la acción de amparo, cuya procedencia se encuentra sujeta a su carácter excepcionalísimo y residual, requisitos que para el caso bajo estudio, no convergen.
Y es que los actores contaban con la posibilidad de activar la acción de nulidad simple ante la jurisdicción contencioso administrativa al tratarse de un acto de contenido general y abstracto, mediante el cual se convocó a un concurso de méritos, sin embargo, no obra prueba de que así lo hicieran. Es más, contaban con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo vigente desde el 2 de julio de 2012) y, que en virtud del artículo 233 ibídem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.
Por consiguiente, no es de recibo abrir como un debate constitucional un asunto que es de competencia del juez ordinario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para obtener un pronunciamiento paralelo a lo que deba decidir el juez natural, tal como lo pretenden los accionantes en ese caso. 6. La acción de tutela prevista en los artículos 86 de la Constitución Nacional y 1° del Decreto 2591 de 1991, es un mecanismo extraordinario de naturaleza eminentemente subsidiaria y residual, creado por el legislador con el único fin de salvaguardar los derechos fundamentales constitucionales, en el evento que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y bajo ciertos supuestos, por parte de un particular, en procedimiento preferente y sumario, en aras de otorgarles protección inmediata.
Es decir, que teniendo en cuenta que es una acción subsidiaria, su procedencia se ve condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se determina que la tutela no es una creación procesal alternativa, se trata de un procedimiento judicial autónomo, directo, específico y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley.
En este caso, es evidente que hay un litigio sobre la legalidad del procedimiento administrativo que dio origen al acto de la convocatoria que censuran los interesados, sin que pueda el juez de tutela resolver al respecto, pues en este caso ello solo es del resorte del juez ordinario por otro medio de defensa como acertadamente lo declaró el fallo de primera instancia. 7.
Ahora, tampoco puede predicarse una afectación grave, urgente e inminente a los derechos fundamentales que reclaman los actores que justifique la intervención constitucional de manera excepcional. Obsérvese: ALICE XIMENA VEIRA QUINTERO, GLADYS AMANDA ANGULO QUIÑÓNEZ, JENNY SUGEY ORTIZ MONTAÑO y FABIO MIGUEL SEVILLANO MONTENEGRO en la actualidad ocupan en provisionalidad el cargo de etnoeducadores en el municipio de Tumaco, tal como ellos mismos lo informan en las demandas de tutela y como se desprende de los actos de nombramientos anexos a cada uno de los libelos, es decir, que se encuentran empleados, percibiendo una remuneración mensual, lo que aparta cualquier afectación al mínimo vital y móvil, que pudiera llegar a configurar un perjuicio de carácter irremediable.
Pero más allá de ello, no puede derivarse una lesión de tal entidad para los actores con los supuestos de hecho presentados, en tanto los demandantes, al ostentar la calidad de aspirantes en el concurso de méritos reprochado, únicamente detentan una mera expectativa de ser nombrados, ello en sí mismo, no les genera derechos propios, por lo que mal haría el juez constitucional en amparar garantías futuras e inciertas de personas que pretenden superar una convocatoria.
Diferente situación sería si hubiesen puesto en conocimiento alguna afectación al debido proceso administrativo, lo cual no ocurrió y tampoco fue demandado, dado que los reproches presentados se dirigen exclusivamente a atacar la legalidad del acto de convocatoria, como origen de la presunta vulneración. Situaciones que de plano apartan cualquier perjuicio a las garantías de los quejosos, por lo que no puede darse paso excepcionalmente a la acción de tutela, al ser subsidiaria y residual, por lo que para su prosperidad exige el agotamiento de los medios de defensa judicial legalmente dispuestos, razón suficiente para declarar improcedente el reclamo de tutela.
Aunado a ello, debe tener en cuenta que la consulta previa con las comunidades afrocolombianas, negras, raizales, palenqueras y miembros de la Comisión Nacional para comunidades negras, fue agotado, a decir del Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por lo tanto, la inconformidad de los accionantes con ese trámite o sus cuestionamientos no pueden ser resueltos por vía de tutela, porque como viene de decirse, ellos tienen otros mecanismos de defensa por los medios ordinarios ante la jurisdicción administrativa. 8.
Como cuestión adicional, no está de más indicarle al recurrente que la acción de tutela agencia derechos fundamentales, que por su naturaleza son personalísimos e intransferibles, cuya titularidad legitima al actor para su interposición, más no es una vía general de reclamo de garantías sobre terceros indeterminados, tanto es así que los efectos de las sentencias de tutela son inter partes.
Ello, porque en una de sus pretensiones FABIO MIGUEL SEVILLANO MONTENEGRO intenta que sean nombradas en propiedad las personas de su comunidad que están a punto de pensionarse, sin indicar quiénes concretamente, ni mencionar la razón por la cual no acudieron ellos directamente a reclamar sus prerrogativas constitucionales, ni siquiera relata encontrarse en una tal situación, no siendo de recibo agenciar de manera indeterminada por esta vía derechos de terceros. 9.
En consecuencia, lo dicho constituye razón suficiente para confirmar el fallo de primera instancia, emitido el 30 de enero de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Pasto, en el sentido de declarar improcedente el amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.
Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2