República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 79766 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP6191-2015 Radicación N ° 79766 Aprobado acta N° 178 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015). V I S T O S La Sala decide en primera instancia, la acción de tutela promovida, mediante apoderado, por los ciudadanos CAMILO GIRALDO HENAO y LEONARDO TABORDA GARCÍA, contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Penal, a raíz de la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la libertad, a la dignidad humana, a la justicia material y a la seguridad jurídica, al interior del proceso penal que actualmente se adelanta en su contra.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, la Fiscalía General de la Nación, por intermedio de su delegado, le formuló imputación a los señores CAMILO GIRALDO HENAO y LEONARDO TABORDA GARCÍA por los delitos de concierto para delinquir agravado y extorsión agravada. Posteriormente, la Fiscalía, los imputados y la defensa celebraron un preacuerdo, en virtud del cual los procesados aceptaban responsabilidad por las conductas punibles endilgadas y a cambio la Fiscalía pactaba la dosificación punitiva, así: por el delito de mayor gravedad – concierto para delinquir agravado – se aplicaba el mínimo legalmente previsto (12 años de prisión), guarismo que se reducía en un 50% conforme al artículo 351 del Código de Procedimiento Penal; por el delito concurrente – extorsión agravada – se hacía un incremento de 6 meses de prisión, atendiendo no sólo las previsiones del artículo 31 del Código Penal, sino también que medió reparación integral a las víctimas (artículo 269 ibídem ).

En síntesis, la pena privativa de la libertad quedaba fijada en 6 años 6 meses de prisión y la de multa en 1350 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El preacuerdo fue sometido a la consideración del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia. En la audiencia correspondiente, las partes y la representación de las víctimas se mostraron conformes con el preacuerdo, mientras que el agente del Ministerio Público, Procurador 119 Judicial Penal II, se opuso a su aprobación, alegando que con él se desconocía la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, toda vez que el concierto para delinquir agravado era conexo con la extorsión agravada.

El señor Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia se apartó del planteamiento del agente del Ministerio Público y le impartió aprobación al preacuerdo, bajo las consideraciones que siguen. El legislador no ha impuesto ninguna veda al reconocimiento de rebajas de pena o beneficios para el delito de concierto para delinquir, lo que sí acontece con el punible de extorsión, que en el caso sub judice resulta sancionado y no recibe ningún beneficio, por lo que no existe impunidad.

La prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 opera cuando el delito de extorsión es la base, por ser de mayor entidad punitiva o gravedad, y arrastra a los demás, en una relación de medio a fin; pero no al contrario, como en este evento, en que el concierto para delinquir fue la antesala de la extorsión; de lo contrario, se estaría habilitando una vía de regreso.

El campo semántico de interpretación difiere entre la expresión “extorsión y conexos” y la proposición “conexos con la extorsión”. Finalmente, adujo el juzgador que el preacuerdo cumplió las finalidades que le son propias. Inconforme con la decisión, el agente del Ministerio Público interpuso apelación, recurso que sustentó – en síntesis – en que la interpretación del juzgador resulta arbitraria, porque no se desprende del texto legal.

La defensa, en su alegato como no recurrente, se opuso a lo expuesto por el Ministerio Público, arguyendo que según la norma (Art. 26 L. 1121/06) primero tiene que nacer la extorsión y luego los delitos conexos. Al resolver la alzada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala de Decisión Penal, luego de reseñar las potestades que le asisten al juez para ejercer control sobre los preacuerdos, expuso que en la situación examinada el delito de concierto para delinquir agravado también quedaba cobijado por la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, por su conexidad con la extorsión agravada; vínculo que “refulge evidente incluso desde la postura argumentativa del a quo”, toda vez que “existe entre ellos una inocultable conexión o ilación de carácter sustancial, o en otras palabras, un nexo lógico que ata el uno al otro de manera tan íntima que justifica el mandato legal de que se investiguen y fallen en un solo proceso”, en términos del artículo 51 de la Ley 906 de 2004.

Por consiguiente, al colegir que “el principio de legalidad de la pena erigido en forma de garantía fundamental, fue vulnerado”, y encontrar legítima la intervención del agente del Ministerio Público, al tenor del artículo 277-7 de la Constitución Política, decidió revocar la decisión impugnada. Con el libelo de tutela el apoderado de los accionantes ataca la decisión del Tribunal, por estimar que la misma “contraviene toda la dogmática jurídica” al pregonar que el concierto para delinquir es conexo con la extorsión y que, por ende, estaría comprendido por la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Para el demandante es evidente que el Tribunal “erró gravemente al darle solución a la apelación acogiendo la tesis del procurador, eligiendo el contenido del artículo 51 de la ley 906 de 2004 (Ley Procesal, conexidad), cuando debió ampararse en postulados de índole sustancial (delito conexo)”, porque “conexidad procesal y delito conexo” son dos figuras jurídicas muy distintas.

Mientras el citado artículo “es para efectos de hacer un solo proceso con fundamento en el principio de economía procesal, (…) el delito conexo en el artículo 26 de la ley 1126 (sic) de 2006 es para suprimir cualquier beneficio sea este rebaja de pena por preacuerdo (…) y su fuente es siempre la conexidad material (…)”. La conexidad ideológica, la paratática o la hipotática, fórmulas que – a su juicio – son ajenas al artículo 51 de la Ley 906 de 2004, son los “caminos que permiten verificar si se está frente a un delito conexo”.

Frente a ello, “de inmediato salta de bulto, que jamás un concierto para delinquir puede ser conexo al delito de extorsión, salvo que alguien extorsione a otro y la contraprestación sea que forme una asociación para delinquir con él. Nunca visto”. Entonces, menos puede darse la conexidad cuando “primero en el tiempo fue la agremiación ilícita”.

En síntesis, para el accionante “la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Antioquia, incurrió en grave error de interpretación fáctica, con consecuencias jurídicas nocivas, para la seguridad jurídica, igualdad, debido proceso y precedentes judiciales”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso, además de la notificación a las partes e intervinientes, la vinculación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia – Sala Penal – y del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para posibilitar el ejercicio del derecho de contradicción. Al ofrecer respuesta, el Tribunal Superior de Antioquia aportó una síntesis del acontecer procesal y copia de la providencia objeto de la acción. A su vez, el señor Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia también presentó un recuento de lo actuado e informó que en la actualidad se encuentra pendiente de verificación un nuevo preacuerdo, presentado en similares términos al anterior, pues si bien, atendiendo la apretada agenda del despacho, inicialmente se programó audiencia para el 7 de los corrientes, la misma se aplazó por solicitud de la defensa, en espera de la resolución de acción constitucional, quedando programada para el 30 de junio del año en curso.

El funcionario finalizó su escrito de intervención con la manifestación de que su despacho no ha atentado contra los derechos fundamentales de los acusados, ha respetado las garantías fundamentales y le ha imprimido celeridad al trámite, pese a la congestión que padecen los juzgados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella se dirige contra una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, de la cual es su superior funcional.

Debido a que la presente acción se encuentra dirigida contra una providencia judicial, es necesario plasmar, como presupuesto de las consideraciones que seguirán, que el juez de tutela sólo se encuentra habilitado para adentrarse en el contenido de la providencia judicial que se cuestiona si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad, esto es: que la problemática tenga relevancia constitucional; que se hayan agotado todos los recursos o medios ordinarios o extraordinarios de defensa; que se cumpla el requisito de la inmediatez; que el actor identifique debidamente los hechos que generaron la violación y los derechos afectados; y que la providencia controvertida no sea una sentencia de tutela.

Así mismo, que, aún satisfechas las anteriores exigencias, no será posible conceder el amparo a menos que aparezca probada la ocurrencia de alguna de las causales específicas de procedibilidad: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (CC C-590/05 y T-488/14, entre otras).

Además, por la especificidad del objeto de la acción, es preciso insistir en que su procedencia es excepcional: (…) ha sido la propia jurisprudencia la que también ha dejado en claro, que la posibilidad de controvertir las providencias judiciales mediante el recurso de amparo constitucional es, en todo caso, de alcance excepcional y restrictivo, en atención a que están de por medio los principios constitucionales de los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia y autonomía de los jueces, y el sometimiento de los conflictos a las competencias ordinarias de éstos.

Comprensión que, desde luego, encuentra particular sustento en la condición supletiva que el artículo 86 Superior le ha atribuido al recurso tuitivo de los derechos fundamentales, lo que ha llevado justamente a entender que su ejercicio sólo sea procedente de manera residual, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En tal virtud, a la acción de tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.

Antes bien, lo que se pretende es el reconocimiento del carácter preferente de los diversos mecanismos judiciales de defensa delineados en el ordenamiento jurídico, a los que deben acudir las personas en procura de la efectiva garantía de protección de sus derechos. 3.4. Ahora, si bien es cierto que la función judicial se encuentra sometida al principio de legalidad, lo que, de suyo, le reconoce legitimidad a la misma y la rodea de garantías institucionales para su desarrollo, también lo es que las autoridades judiciales se encuentran compelidas a proceder razonablemente y en estricto apego a la Constitución y a la ley.

En ese contexto, “el principio de legalidad actúa como un límite a la discrecionalidad del juez, quien en el ejercicio de sus funciones no puede interpretar y aplicar la ley de forma arbitraria, apartándose del ámbito del derecho, e incurriendo en actuaciones abusivas contrarias al ordenamiento jurídico”. 3.5. Por eso, la acción de tutela contra providencias judiciales sólo puede ser valorada por el juez constitucional, en aquellos eventos en los que logre comprobarse que la actuación del funcionario judicial fue “manifiestamente contraria al orden jurídico, o al precedente judicial aplicable, y violatoria de derechos fundamentales, en especial, de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia”.

En estos casos, el control que se ejerce a través del mecanismo de amparo constitucional se justifica, toda vez que las decisiones judiciales que no se corresponden con las reglas preestablecidas y que constituyen una afectación indebida a los derechos fundamentales, se traducen, en realidad, en una desfiguración de la actividad judicial que, en últimas, deslegitima la autoridad confiada al juez para administrar justicia e, impone, sin más, su declaración constitucional para dar paso al derecho sustancial y salvaguardar los derechos fundamentales de los coasociados.

(CC T-419/11. Subrayas fuera de texto). Precisado lo anterior, viene al caso desechar, de entrada, la estructuración de la especie de error que el accionante denominó como de “interpretación fáctica”, entendiendo por fáctico, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, lo “perteneciente o relativo a hechos”; lo “fundamentado en hechos o limitado a ellos, por oposición a teórico o imaginario”; en nuestro ámbito, para diferenciarse de lo jurídico o normativo, que es el sentido en el que se expresa, v. gr., el artículo 162-4 de la Ley 906 de 2004, cuando dispone que la sentencia debe contener una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica.

En efecto, mal puede el accionante predicar ese tipo de error cuando la apreciación del Tribunal coincide con la que él plantea ahora, en el sentido que el punible de extorsión sobrevino al de concierto para delinquir. Al respecto, en la página 10 de la providencia (F. 23 vto.), la Sala de Decisión afirmó: “(…) está claro que los procesados se concertaron con fines extorsivos y precisamente con posterioridad se hizo realidad ese cometido, al configurarse autónomamente la Extorsión, (…)”.

(Se subraya). Luego entonces, en el aspecto fáctico no hay discrepancia. El desacuerdo se presenta porque el Juez Primero Penal del Circuito Especializado y la defensa, por un lado, y el Tribunal Superior de Antioquia y el agente del Ministerio Público, por el otro, conciben la conexidad de manera diferente; vale decir, tienen distintas concepciones acerca de ella.

Los primeros entienden que como el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 excluye la procedencia de beneficios y subrogados cuando se trate de delitos de “extorsión y conexos”, sólo resultan ser conexos a la extorsión los que se cometan a continuación de ésta; pero no sólo ello, sino que, según el juez a quo, para que la prohibición sea aplicable, la extorsión debe arrastrar a los demás delitos, por su mayor entidad punitiva.

En las posturas últimamente mencionadas se percibe confusión entre las nociones de conexidad, concurrencia de conductas punibles, la forma en que se puede presentar ésta y las reglas para la dosificación de la pena en caso de concurso de delitos (Art. 31 del C. P.), que no sólo se aplican frente a delitos conexos, como lo demuestran las hipótesis de acumulación jurídica de penas (Art. 460 L. 906/04).

Como bien lo señala el accionante, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha distinguido entre conexidad sustancial y conexidad procesal. En virtud de la primera se ha entendido que: Los delitos conexos son aquellos que se encuentran estrechamente entrelazados, como ocurre cuando un punible se comete como medio para alcanzar un fin delictivo (conexidad teleológica), por ejemplo, cometer un homicidio para realizar un hurto.

También, cuando una conducta punible se comete para asegurar el producto de otra, v.g., cuando se lavan los activos procedentes de un delito de extorsión (conexidad paratática) (…) en aquellos casos en los que el segundo delito se comete para ocultar uno anterior, por ejemplo, cuando se causa la muerte al testigo de un acceso carnal violento (conexidad hipotática).

(CSJ. SCP. Sentencia del 5 de diciembre de 2007. Rad. 25931). Ahora bien, la denominada conexidad sustancial tiene efectos tanto sustanciales como procesales. Ejemplo de lo primero es la exclusión dispuesta por el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y de lo segundo, el mandato de que los delitos conexos se investiguen y juzguen conjuntamente (inciso 2º del artículo 50 de la Ley 906 de 2004).

La conexidad sustancial presupone un concurso efectivo de delitos, el cual, desde el punto de vista temporal, puede ser simultáneo o sucesivo, porque unas conductas respecto de otras pueden ser antecedentes, concomitantes o subsiguientes. Sin embargo, la conexidad no hace relación al orden en que se ejecutaron los delitos, sino al lazo que une a unos con otros.

Dicho nexo es recíproco y no puede mirarse en un solo sentido para decir, v. gr., que el concierto para delinquir es conexo con la extorsión, pero no al revés, porque sería tanto como afirmar que el vínculo creado por el matrimonio obliga únicamente a uno solo de los contrayentes. El artículo 51 de la Ley 906 de 2004 es comprensivo de las dos especies de conexidad: sustancial y procesal.

A aquella se refiere su numeral 3º, como bien lo reconoce el accionante al folio 4 de su demanda: “el numeral 3º consagra la conexidad material”. Siendo esto así, no es errado que el Tribunal se hubiera remitido a dicho precepto, según el cual es viable decretar la conexidad cuando: “3. Se impute a una persona la comisión de varios delitos, cuando unos se han realizado con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad de otros; o con ocasión o como consecuencia de otro”.

Trasladando el contenido de la anterior disposición al caso en examen, resulta evidente, porque así aparece admitido por el accionante, que a la perpetración de la extorsión se llegó como consecuencia de que los sujetos activos se concertaron para cometer esa especie delictiva. En tal sentido en el libelo de tutela se asevera que “la extorsión fue la exteriorización de la asociación para delinquir” (F. 5).

Esa es la conexión. Sobre un caso similar la Sala de Casación Penal de la Corte dijo: En primer término, a la luz del canon 51-3 de la ley 906 de 2004, se ofrece necesario indicar que los delitos imputados dentro de la presente causa tienen relación de conexidad entre sí, por cuanto, según expuso la Fiscalía, el concierto para delinquir presuntamente cometido, tenía por finalidad la ejecución de las extorsiones endilgadas.

(AP7058-2014. Rad. No. 45016. Definición de competencia. 20 de noviembre de 2014). Cuando el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 excluye de beneficios y subrogados al delito de “extorsión y conexos” no define qué ha de entenderse por conexidad; por tanto, bien hizo el Tribunal al aplicar el artículo 51 de la Ley 906 de 2004, por ser la disposición que regula la materia.

Su conclusión, en el sentido que entre los delitos mencionados existe “una inocultable conexión o ilación de carácter sustancial, (…) un nexo lógico que ata el uno al otro” de ninguna manera aparece irrazonable y, por el contrario las consideraciones de los funcionarios Colegiados que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que los accionantes discrepan de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela.

Para finalizar, dígase que el proceso contra CAMILO GIRALDO HENAO y LEONARDO TABORDA GARCÍA aún sigue en curso, según la información aportada a la acción de tutela, al punto que se encuentra en trámite un nuevo preacuerdo; por tanto es al interior del mismo donde deben ventilarse las controversias que puedan surgir alrededor de las actuaciones o decisiones de los funcionarios judiciales, en las oportunidades y en la forma que el mismo procedimiento establece, no en los terrenos de la tutela.

Precisamente este instrumento no constituye una instancia adicional al proceso, ni un mecanismo alterno al que pueda acudirse cada vez que una actuación no consulte los intereses de la parte, o su criterio en torno a un determinado punto, de modo que es al interior de la actuación penal que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses que afirma quebrantados, como en efecto tiene a su alcance la apelación frente a la sentencia proferida o el recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual su efecto es transitorio, circunstancia que ciertamente no ha sido acreditada en el presente caso.

Como aparece evidente de los razonamientos que anteceden, se denegará el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. NEGAR por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela presentada por el apoderado de los ciudadanos CAMILO GIRALDO HENAO y LEONARDO TABORDA GARCÍA. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 17