República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79733 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP6190-2015 Radicación N° 79733 Aprobado acta N° 178 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante YAQUELINE CUBIDES CHAVARRO en contra del fallo proferido el 23 de abril de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana JAQUELINE CUBIDES CHAVARRO promovió demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, igualdad, mínimo vital y vida digna que estima conculcados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-.
En sustento del amparo pretendido, refirió la accionante que se inscribió al concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Convocatoria 250 de 2012, para proveer empleos de carrera administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-. Adujo, que se presentó al cargo de Auxiliar Administrativo código 4044 grado 13, habiendo superado las pruebas de competencias básicas y funcionales, así como las comportamentales.
Indicó que en la calificación de antecedentes obtuvo un puntaje de 0.0, pese a que aportó el título de bachiller, certificación de 236 horas de diferentes estudios y de experiencia laboral por el término de 12 años. Solicitó entonces, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, le permita continuar en el proceso del concurso para el cargo al cual aspira.
II. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Comisión Nacional del Servicio Civil acudió al trámite a través del Asesor Jurídico, indicando que lo pretendido por la accionante es controvertir el Acuerdo 297 de 2012, modificado por el Acuerdo 303 de 2013, que regulan el proceso de selección de la Convocatoria 250 de 2012, frente a lo cual cuenta con otros mecanismos de defensa como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que le esté dado al juez de tutela abrogarse la competencia de los jueces administrativos para efectuar el juicio de legalidad sobre los actos administrativos.
Advirtió que la accionante no demostró que el perjuicio fuera inminente y, que por tanto, las medidas necesarias para impedirlo resultaran urgentes, además de no cumplirse con el requisito de inmediatez que gobierna la acción de tutela, toda vez que la demanda se refiere a situaciones ocurridas hace un año, frente a lo cual debió interponer en su momento el recurso de reclamación. Se refirió al contenido de los artículos 125 y 130 de la Constitución Política, 31 de la Ley 909 de 2004 y 4º del Acuerdo 297 de 2012, para destacar que el aspirante para ser admitido y continuar con las demás etapas del proceso, debía acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos y previamente determinados por el nominador, que para el caso era el INPEC, por lo que la Comisión Nacional del Servicio Civil no estaba en condiciones de co-administrar las plantas de personal de las entidades.
Por lo demás, indicó que la demandante se presentó para el cargo de auxiliar administrativo grado 13, en el que se exigía como requisito de educación formal 5 años de educación básica primaria, por lo que en los términos del Acuerdo 297 de 2012, artículo 36, dentro de la fase de análisis de antecedentes no fueron tenidas en cuenta las certificaciones académicas relacionadas con marketing y ventas, toda vez que no guardaban relación con las funciones del empleo cuya orientación es el proceso archivístico y secretarial, mientras que las certificaciones laborales aportadas no contenían la descripción de funciones, conforme lo exige el artículo 15 del Decreto 2772 de 2005.
Con fundamento en lo anterior, solicitó se despache desfavorablemente las pretensiones de la accionante por no existir afectación de los derechos invocados en la demanda de tutela. Similar respuesta ofreció el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por intermedio de la Coordinadora Grupo Tutelas. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, tras advertir que de la información aportada al presente trámite, se aprecian que los criterios de calificación de antecedentes tienen respaldo normativo, lo que sumado a la ausencia de argumentos que contraríen los motivos que sustentaron tal valoración, impiden establecer que se vulneró el derecho de defensa.
Además, precisó que la accionante tampoco demostró haber adelantado la reclamación correspondiente dentro de los cinco días hábiles para sustentarla, ni incoado la acción administrativa correspondiente para la salvaguarda de sus derechos, de manera que ante la existencia de otros mecanismos de defensa, la tutela deviene improcedente. IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante presenta impugnación frente al fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, indicando para tal efecto que la razón para no formular la reclamación dentro del término previsto, obedeció a que ante la falta de publicación de los resultados, el 30 de mayo de 2014 elevó derecho de petición frente al cual obtuvo respuesta el 24 de junio siguiente argumentando extemporaneidad, pese a que en los acuerdos y demás publicaciones no se estableció la fecha en que se darían a conocer los resultados.
Igualmente, señala que revisando la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil, aparece que a otras personas en idéntica situación a la suya, la acción de tutela les ha sido declarada procedente. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
En el caso concreto, la inconformidad de la ciudadana YAQUELINE CUBIDES CHAVARRO radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, igualdad, mínimo vital y vida digna que considera se irroga, a partir de la calificación de antecedentes otorgada dentro del proceso de selección que se llevó a cabo con ocasión de la Convocatoria 250 de 2012 -que llamó a concurso abierto de méritos para la provisión definitiva de empleos de carrera administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, a la que se presentó para el cargo de Auxiliar Administrativo.
A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional (sobre el particular ver sentencias CC T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006) es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia CC T-052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: (…)En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.
En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental. De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por YAQUELINE CUBIDES CHAVARRO.
En efecto, al remitirnos al contenido de las normas que regulan la convocatoria a la cual se inscribió la accionante y, en particular, la fase de análisis de antecedentes, se tiene que para valorar las certificaciones dirigidas a acreditar experiencia laboral, éstas deben contener un mínimo de condiciones en los términos que lo dispone el artículo 15 del Decreto 2772 de 2005.
Es así, que al observar la respuesta ofrecida por las accionadas, se advierte que la actora aportó certificaciones laborales que no contienen la descripción de funciones que exige la norma en cita, razón por la cual no fueron tenidas en cuenta en la prueba de análisis de antecedentes, mientras que las certificaciones académicas allegadas tampoco acreditan alguna formación en el área de trabajo al que aspiraba.
Así, lo primero que habrá de advertirse es que frente a la calificación obtenida en el análisis de antecedentes, el procedimiento ofrecía a la accionante la posibilidad de formular la respectiva reclamación, medio de defensa al que no acudió por lo que no se cumple en este caso con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción, sin que puedan ser de recibo los argumentos que expone la actora para justificar tal omisión, habida cuenta que al momento de publicarse los resultados de las pruebas en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se advirtió del término con que contaban los aspirantes para presentar la reclamación, señalándose con claridad que serían entre el 5 y el 11 de marzo de 2014.
Por lo demás, impone precisar que el resultado final de la calificación de antecedentes obedeció a que algunas de las certificaciones allegadas no cumplían los requisitos mínimos que las normas del concurso exigen para su validez, circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, como que, al no serle imputable a las accionadas tal falta de acreditación, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.
Entonces, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por la actora, pues de considerar e insistir que le asiste derecho a obtener una calificación diferente en la fase de valoración de antecedentes que se surtió dentro del concurso de méritos, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción respectiva, como que YAQUELINE CUBIDES CHAVARRO bien puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-).
Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme íntegramente la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Cinc d para controvertir la actuación administrativa por medio de la cual las accionados lo inadmitieron de las convocatorias Nos. 136 a 249 de 2012 y 253 a 254 de 2013, el accionante puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, trámite en el que cuenta con la facultad de solicitar la suspensión del acto administrativo cuestionado, todo lo cual revela la existencia de mecanismos judiciales idóneos para proteger los derechos invocados.
Por lo demás, precisó que el actor no demostró la gravedad, urgencia e impostergabilidad del amparo, en tanto no asumió la carga probatoria que le era pertinente, con el propósito de demostrar la inminencia del perjuicio que se produciría de no accederse a sus pretensiones de manera transitoria. 1 16