República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79558 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP6188-2015 Radicación N° 79558 Aprobado acta N° 178 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante EVELIO ANTONIO CIFUENTES LÓPEZ, contra la sentencia adoptada el 14 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, por cuyo medio negó el amparo de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Penal del Circuito de La Dorada (Caldas).

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada (Caldas) vigila y controla la ejecución de la pena impuesta a EVELIO CIFUENTES LÓPEZ, tras ser declarado penalmente responsable del concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Mediante providencia del 21 de enero de 2015, el despacho ejecutor negó la libertad condicional o prisión domiciliaria solicitada por el sentenciado, decisión que al ser recurrida fue confirmada por el juez fallador con auto del 24 de febrero de 2015. Agotado el trámite anterior, el ciudadano EVELIO ANTONIO CIFUENTES LÓPEZ acudió directamente al mecanismo excepcional de la tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales de igualdad y libertad que estima conculcados por los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Penal del Circuito de La Dorada, por razón de las providencias reseñadas.

En sustento del amparo pretendido, refirió el accionante que los juzgados accionados despacharon de manera desfavorable su petición, aduciendo expresa prohibición legal contenida en la Ley 1098 de 2006 para la concesión de beneficios frente a quienes hayan resultado condenados por delitos como el que le fuera enrostrado. Sin embargo, consideró que la Ley 1709 de 2014 al modificar los artículos 68A y 38G de la ley 599 de 2000, derogó tácitamente la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, de tal suerte que resulta merecedor del beneficio deprecado.

Asimismo, estimó que los despachos judiciales accionados aplicaron una hermenéutica contraria a derecho en sus decisiones, máxime cuando el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales concedió la libertad a un condenado cuyo caso presenta las mismas condiciones jurídicas. En consecuencia, peticionó la intervención del juez constitucional para que se conceda la libertad condicional o prisión domiciliaria impetrada.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal Superior de Manizales mediante auto del 26 de marzo de 2015, avocó conocimiento de la acción de tutela y dispuso la notificación de los juzgados contra los cuales se dirige la demanda. El Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de La Dorada acudió al trámite, advirtiendo que la negación de la libertad condicional se adoptó por expresa prohibición legal contenida en el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, la cual, contrario a lo afirmado por el actor, no ha sido derogada a partir de la expedición de la Ley 1709 de 2014, criterio que ha tenido eco en los diferentes despachos judiciales.

Además, precisó que en este caso no se cumplen los requisitos de procedencia establecidos por la Corte Constitucional para la interposición de la acción de tutela contra providencias judiciales. Con fundamento en lo anterior, deprecó la negativa del amparo. Adjuntó copia de las providencias de primera y segunda instancia que contienen la decisión reprobada por el actor.

El Juzgado Penal del Circuito de La Dorada ofreció similar respuesta. III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Manizales negó el amparo invocado, tras señalar que la decisión objeto de la demanda no se advierte caprichosa, por el contario, los accionados fueron enfáticos al apelar a la prevalencia de los derechos de los niños, como pauta no solo de arquitectura normativa, sino de interpretación, en virtud de lo cual se puede concluir que ambas tesis, esto es, el principio de especialidad –a que aluden los accionados- y el principio de temporalidad de las normas -invocado por el actor-, resultan válidos para interpretar leyes que indudablemente se ocupan de figuras idénticas y siendo ello así, imposible se puede predicar que una u otra devenga arbitraria o irrebatiblemente contraria a derecho.

Por último, trajo a contexto algunas consideraciones contenidas en fallo de tutela proferido el 25 de junio de 2014 por la Sala de Casación Penal (Rad 2014-00106-01), en virtud del cual se esgrimieron argumentos que denotan una posición definitiva respecto de la vigencia de la Ley 1098 de 2006, asegurando incluso, que entre dichas normas no existe contradicción alguna en la medida que son conciliables entre sí. IV.

IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela, sin hacer manifiesta la razón de su disenso. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear ante el juez constitucional una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso.

Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde el accionante pretende que el juez de tutela examine la validez de la decisión que emitieron los funcionarios accionados al no conceder el beneficio de libertad condicional.

También se ha reiterado, que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, previo a otorgar la libertad condicional o la prisión domiciliaria el Juez de Ejecución de Penas debe verificar el cumplimiento de los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en los artículos 64 y 38 de la Ley 599 de 2000, despacho que en el caso sometido a estudio advirtió que no era procedente acceder a tal pretensión, en virtud de la prohibición expresa que contiene el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, toda vez que EVELIO ANTONIO CIFUENTES LÓPEZ fue condenado por un delito sexual donde la víctima fue un menor de edad, por lo que también se debía constatar las reglas particularmente señaladas en el numeral 5º de ese apartado, donde se establece la prohibición de conceder la prerrogativa reclamada, «cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes», disposición que debe conciliarse con las exigencias del artículo 64.

Decisión que al ser recurrida fue reafirmada por el despacho fallador. De otra parte, la exclusión de beneficios contenida en el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria -dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes las disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional, más aún, cuando aquellas se encuentran revestidas de tal especificidad en el caso de los delitos en los que la víctima sea un menor de edad.

En consecuencia, lo que hizo el legislador en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal, no se encuentra vedada para quienes hubieran sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 2º del artículo 68A del Código Penal, pero sin referirse, en absoluto, a restricciones impuestas de manera expresa por el legislador en disposiciones anteriores, como la contenida en el numeral 5º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que se refiere a delitos contra la vida, la integridad personal, libertad, integridad y formación sexuales o secuestro, cometidos contra menores de edad.

Así las cosas, en el caso objeto de análisis ni siquiera habría lugar a aplicar «las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes» contenidas en la Ley 153 de 1887, pues para que tal disposición normativa cobre vigencia, se debe partir de la premisa de la existencia de una «incongruencia en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal del derecho antiguo a derecho nuevo (…)» y como bien se puede observar, los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006 y 32 de la Ley 1709 de 2014, son válida y jurídicamente conciliables, pues uno establece una circunstancia específica que configura la prohibición para acceder a la libertad condicional o cualquier otro beneficio de esa naturaleza -que la conducta por la cual se condenó se hubiere cometido en un menor de edad- y el otro, por el contrario, establece un presupuesto de hecho de carácter general, que se contrae a la concesión de la libertad condicional, sin alterar, en absoluto, aquellos casos expresamente exceptuados.

Para la Sala, no se remite a duda entonces que las autoridades demandadas, observaron la normatividad relativa a la concesión los beneficios solicitados, de suerte que, la decisión de negarlos por impedimento de orden legal no estructura causal de procedibilidad de la acción que amerite el amparo constitucional, en cuanto está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico vigente, cimentada en los elementos de juicio obrantes en el proceso y que permiten al funcionario optar por emitir un juicio negativo frente a la libertad y prisión domiciliaria peticionadas, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime que el demandante utilizó los mecanismos adecuados para reclamar el derecho y debatir su inconformidad en la segunda instancia. Ahora bien, en punto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad a que alude el actor en la demanda, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que no basta con establecer si hay o no diferencia en la consideración que las autoridades de la República dan a una persona o situación, sino que, además de eso, quien practica el test de igualdad debe determinar claramente las razones a que obedece esa diferencia y si se justifica o no a la luz del preámbulo y del artículo 13 de la Constitución. En cuanto corresponde al juez de tutela, si encuentra que el tratamiento diferente dado a una persona en una determinada situación carece de respaldo constitucional, deberá poner fin a la discriminación que de tal circunstancia se deriva adoptando las medidas inmediatas que la Constitución y la ley le permiten, siempre y cuando esa protección no esté reservada a otra autoridad de carácter judicial, es decir, que el derecho vulnerado en este caso, el derecho a la igualdad, no tenga otro mecanismo de defensa judicial o éste no sea tan eficaz como la tutela para ampararlo, situación en la cual debe considerar la posibilidad de aplicarla como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo ese derrotero, no es posible predicar la aplicación genérica del principio de igualdad a partir de lo que frente a otro sentenciado se ha decidido, pues para ello, en primer lugar, quien así lo reclame debe demostrar sin asomo de duda, que los casos resueltos son por completo idénticos y, segundo, que la manera en que se decidió desfavorablemente fue totalmente arbitraria.

Tales aspectos no aparecen acreditados y, en cambio, el reclamo del actor no pasa de ser una invocación genérica de la citada prerrogativa frente a una providencia judicial que fue proferida por funcionario diferente a los aquí accionados, quien amparado en el principio de autonomía judicial, cuenta con un amplio margen de apreciación en sus decisiones (artículo 228 de la Constitución Política).

Así las cosas,, no encuentra la Sala que la conclusión a que arribaron los juzgados demandados en torno a la concesión de la libertad condicional o prisión domiciliaria en el caso concreto, constituya una vía de hecho. Según lo expuesto, la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria mucho mas contundentes precisó que la Corte SU el interés superior de se encuentra ajustada a derecho, habida cuenta que no existe incompatibilidad entre el contenido del artículo 68A del Código Penal con la modificación que al respecto hizo el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, frente a lo establecido en los artículos 26 y 199 de la Ley 1121 de 2005, en tanto que el primero consagra exclusiones de carácter general, mientras que los últimos hacen alusión a restricciones específicas, todo lo cual descarta que se hubiese configurado atentado alguno contra los derechos fundamentales del actor.

Por lo demás, precisó que si bien se existe una decisión emitida en sede de tutela por parte del Tribunal Superior de Medellín, en virtud de la cual se abordó el estudio de un asunto similar y se indicó que por cuenta de la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014 se entendía que operaba la derogatoria tácita de la prohibición impuesta en la Ley 1098 de 2006, lo cierto es que no existe uniformidad de criterio en dicha Corporación judicial y, en todo caso la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse como juez de tutela de segunda instancia concluyó por indicar decisiones como la ahora cuestionada se encuentran ajustadas a derecho y por consiguiente no comportan vía de hecho alguna. 13