CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 91338 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP6183-2017 Radicación No. 91338 Acta No. 126 Bogotá, D.C., mayo cuatro (04) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano JOSÉ EDUARDO FARFÀN ALVARADO, frente a la sentencia proferida el 09 de marzo del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, igualdad y salud, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El señor JOSÉ EDUARDO FARFÀN ALVARADO quien se encuentra detenido en el Centro de Reclusión Militar EJUA- de Valledupar, puso de presente que prestó el servicio militar como Soldado Regular, y fue retirado del servicio el 05 de mayo de 2007. 2. Agregó que el 14 de enero de 2010 fue detenido y conducido a la Cárcel de Valledupar.
Posteriormente, estuvo privado de la libertad en el centro militar de Bello, Antioquia y el pasado 03 de diciembre lo trasladaron al Batallón La Popa de Valledupar. 3. Indicó que el día de su retiro no fue convocado a exámenes médicos, y tampoco había recibida respuesta o réplica alguna por parte de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional “ a la solicitud de examen médico de retiro y convocatoria a Junta Médica Laboral”. 4.
Agregó que tampoco se le estaba prestando ningún tipo de servicio médico por parte de la DISAN, organismo alguno del Ejército Nacional ni el Estado, y se encontraba “mal de salud y no cuento con ninguna EPS”. 5. Con base en lo expuesto el señor JOSÉ EDUARDO FARFÀN ALVARADO acudió al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, igualdad y salud, si se tenía en cuenta que las patologías que presenta las adquirió “durante su permanencia en el Ejército Nacional”.
En consecuencia, solicitó se le ordenara a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en un término prudencial dispusiera la práctica del examen de retiro y de Junta Medica Laboral con el fin de que se valorara y registraran las secuelas definitivas y lesiones que ha sufrido. Así mismo se le prestaran los servicios médicos que necesita, máxime cuando el 02 de diciembre elevó un derecho de petición y “ hasta el momento no me han dicho nada”.
Si bien, el actor a la demanda anexó copia del diagnóstico emitido por el especialista en gastroenterología, la resonancia magnética de columna practicada el 29 de agosto de 2016 y las historias clínicas que demuestran que viene siendo atendido a partir del 09 de septiembre de 2015 en la Corporación IPS en calidad de beneficiario, también lo es que se abstuvo de allegar elemento de juicio alguno que acredite haber acudido a la accionada en los términos últimos referenciados.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, al Ministerio de Defensa, Medicina Laboral de esa institución castrense y al Centro de Reclusión Militar EJUPA, para que si a bien lo tenían ejercieran el derecho de contradicción. Autoridades que a pesar de habérseles librado la correspondiente comunicación, se abstuvieron de hacer pronunciamiento alguno frente a las súplicas elevadas por el accionante.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en fallo dictado el 09 de marzo del año en curso, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, resolvió negar el ampro solicitado. Lo anterior, porque sin desconocer que era imperativo que las Fuerzas Militares y de Policía practicaran al personal o miembros de la institución que sufrieran lesiones u otra clase de padecimientos, exámenes exhaustivos en aras de determinar con precisión el origen y su magnitud, también lo era que al interesado le correspondía activar los mecanismos internos a su alcance a fin de que se materializara su pretensión, “y en este orden no se encuentra acreditado que el accionante haya solicitado ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el reconocimiento de las pretensiones que hoy reclama por este mecanismo constitucional, y en ese contexto, le está al juez vedado pronunciarse sobre un aspecto sobre el cual no está probado que haya existido pronunciamiento por parte de la entidad accionada”. 2.
El mismo día en que se profirió la anterior decisión, el Director del Centro de Reclusión Militar de Valledupar “EJUPA”, allegó un escrito en el que indicó que efectivamente el accionante se encontraba privado de la libertad en esas instalaciones y por su situación laboral se encontraba retirado de las Fuerzas Militares, de modo que en lo que correspondía a la prestación de servicios de salud se debía tener en cuenta lo previsto en el Decreto 2245 de 2015.
Precisó que en tales condiciones cuando ha necesitado los servicios de salud lo ha remitido a la Fiduprevisora correspondiente para que realizara la asignación de las citas. Al escrito adjuntó, entre otras, copia de las autorizaciones de servicio ordenadas a favor del aquí accionante para consulta con medicina interna y con especialista en otorrinolaringología, de fechas 21 de enero y 17 de febrero de 2017, respectivamente. 5.
LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión de primera instancia, el señor JOSÉ EDUARDO FARFÁN ALVARADO lo recurrió y solicitó su revocatoria, alegando que artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 establece la obligación de la accionada de realizar los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica al momento de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares.
Además, para negar la tutela no se podían escudar detrás de una premisa tan insustancial como lo fue su “descuido o negligencia de mi parte al no haber accionado los mecanismos internos para materializar mi interés en que se resuelva mi situación de sanidad”.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Valledupar, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine, desde ya ha de señalar que se confirmará del fallo del Tribunal a quo, toda vez que el señor JOSÉ EDUARDO FARFÁN ALVARADO no logró demostrar de qué manera la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le haya vulnerado algún derecho fundamental que deba proteger el Juez de tutela. Precisión que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que es el mismo accionante quien en la petición de amparo y los anexos que adjuntó a la misma, se encargó de acreditar que independientemente que haya sido retirado de las Fuerzas Militares el 05 de mayo de 2007, lo cierto es que en su calidad de interno del Centro de Reclusión Militar de Valledupar “EJUPA”, se le vienen prestando los servicios de salud en los términos establecidos en el Decreto 2245 de 2015, “ Por el cual se adiciona un capítulo al Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, en lo relacionado con la prestación de los servicios de salud a las personas privadas de la libertad bajo la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC”.
Situación que fue corroborada por el Director de ese establecimiento carcelario, quien allegó copia de las autorizaciones de servicios para consulta con medicina interna y con especialista en otorrinolaringología, de fechas 21 de enero y 17 de febrero de 2017, respectivamente, otorgadas a favor del señor JOSÉ EDUARDO FARFÁN ALVARADO (fls.67 y ss.
C. Tribunal), y que desvirtúa de plano lo señalado en la petición de amparo en el sentido que sus padres habían sacrificado el “salario mínimo para colaborarme para hacerme unos exámenes particulares ya que estoy un poco mal y no cuento con ninguna EPS”. 5. A lo anterior se suma que el aquí accionante no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la entidad demandada, esté en la obligación constitucional de atender alguna súplica elevada por el señor FARFÁN ALVARADO, máxime cuando cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha señalado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 6.
De otra parte, aprovecha la Sala para señalar que si quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.
Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial (C.C. T-824 de 2202), la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.
En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.
Justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada. 7. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO.
El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.
Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. 8.
Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevancia la premura o inercia del afectado en la interposición de la petición de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.
Aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional (C.C. T-732 de 2007), ha señalado que: “Desde esta perspectiva, ninguna utilidad tendría emitir una orden para que aquel de quien se solicita la tutela disponga que se adelante la valoración médica que ha debido realizarse con once años de antelación, porque el tiempo transcurrido no permitirá adquirir el conocimiento directo que entonces se requería sobre el estado o condición corporal del afectado.
(…) “Fácilmente puede comprobarse, entonces, que a nada conduciría ordenar la valoración médica que el accionante en tutela pretende, si se considera que la constatación del estado corporal de quienes son retirados de la fuerza pública, en función de determinar las prestaciones e indemnizaciones a las que los mismos tienen derecho, habrá de formarse a partir del procedimiento específico previamente establecido y dentro de la oportunidad señalada en el ordenamiento y no en cualquier tiempo”. 9.
En este caso, fue el mismo señor JOSÉ EDUARDO FARFÁN ALVARADO quien en la petición de amparo señaló que el 05 de mayo de 2007 fue retirado del servicio como Soldado Regular del Ejército Nacional, sin que haya demostrado que hubiese solicitado los exámenes de retiro dentro del término establecido en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, como tampoco que se le haya impido acudir a la autoridad accionada para ese cometido, habida cuenta que como ya se dijo para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su retiro, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio, es requisito fundamental la realización del examen de retiro, siendo determinante en este asunto que el tiempo ha transcurrido por causa imputable al actor.
Sin desconocer la natural consideración especial que merecen quienes, a riesgo de la propia integridad física, se han esforzado en la defensa armada de la Nación, la Sala no encuentra en el presente caso justificado el tiempo que pasó desde el momento en que se produjo el retiro del actor, esto es, el 05 de mayo de 2007 y la fecha en que acudió a la acción de tutela, el 13 de febrero de 2016, para reclamar por la vulneración de derechos fundamentales, lapso a todas luces irrazonable en quien pretende el restablecimiento o el cese de la conculcación o del riesgo, ante unos derechos fundamentales cuyo real quebrantamiento ameritaba que el amparo fuere demandado oportunamente.
Diferente es que el accionante hubiere acudido en su momento o en un término razonable ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y está en los términos señalados por la ley y la jurisprudencia nacional aplicable al caso, se haya abstenido de atender sus pedimentos, mas no dejar pasar más de 09 años para presentar una solicitud y luego pretender el amparo distando mucho el reclamo de ser inmediato.
En tal sentido, es necesario precisar que el Juez de tutela no puede conceder el amparo de protección bajo tales condiciones, habida cuenta que el actor ninguna evidencia allegó al presente trámite en orden a acreditar el hecho de haber adelantado, en su momento, alguna gestión en aras de que se le ordenara la práctica del examen de retiro, por lo que ante la falta de elementos de juicio que permitan arribar a la certeza de tal circunstancia deviene evidente la improcedencia del mecanismo de protección excepcional deprecado. 10.
De otra parte, reitera la Sala que la jurisprudencia constitucional (ST-547 de 2007), ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.
Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque es el mismo demandante quien reconoce que fue retirado del servicio el 05 de mayo de 2007, sin embargo no volvió a utilizar los servicios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por ende, no puede alegar un situación que el mismo cohonestó. 11. En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia la parte actora, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 09 de marzo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 8 2