República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 73.357 Julián Andrés Orozco Rey CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP6178-2014 Radicación N° 73.357 (Aprobado Acta No.147) Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014).
ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el apoderado judicial de Graciela Rey Díaz, quien acude como agente oficiosa de Julián Andrés Orozco Rey frente a la decisión proferida el 31 de marzo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual le negó por la tutela interpuesta contra la Dirección General Marítima – DIMAR- del Ministerio de Defensa Nacional por la presunta vulneración de sus derechos al habeas data y al trabajo.
Al presente trámite fueron vinculados la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional y el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por agente oficiosa, Julián Andrés Orozco Rey realizó estudios de orientación marina, competencias de manejo de embarcaciones, técnicas de supervivencia personal y entrenamiento básico de lucha contra incendios, entre otros. El actor le solicitó a la Dirección General Marítima –DIMAR- la expedición de licencia de navegación, la cual fue denegada debido a que le aparecía como antecedente penal una condena de 8 años por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
El interesado insistió en su petición y allegó certificación del Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas en la que se constata que ya no posee anotaciones negativas en su contra. Mediante oficio No. 29201400566 del 6 de febrero de 2014 el Subdirector de Marina Mercante de la DIMAR le informó que “la existencia de decisión judicial en su contra, por el delito de tráfico de estupefacientes, resulta suficiente para no cumplir este requisito, no obstante se hubiera referido que respecto del proceso penal adelantado en su contra, se profirió extinción de la pena y el archivo del proceso, como quiera que el dato negativo constituido por ese antecedente no desaparecía por tal motivación”.
Graciela Rey Díaz, actuando como agente oficiosa de Julián Andrés Orozco Rey, presentó acción de tutela en contra de la referida institución por la vulneración de sus derechos al habeas data y al trabajo, por negarse a expedir la licencia de navegación, pese a que, en su sentir, cumple todos los requisitos legales para ello. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que la DIMAR e encontraba facultada legalmente para verificar si el accionante tenía registros de informes por tráfico de estupefacientes y otras infracciones, de manera que no le asistió razón al actor cuando señaló que cumplió con los requisitos requeridos.
Indicó que la institución accionada actúo de conformidad con el ordenamiento jurídico que regula el caso, por tal razón procedió a oficiar a las entidades pertinentes para que informaran la situación del peticionario y con fundamento en la respuesta obtenida, no otorgó la licencia de navegación. Refirió que el derecho al trabajo no resultó quebrantado, por cuanto el requisito CCITE no contravía el mismo, ya que es una imposición de interés general y la defensa de un orden social y justo.
Agregó que si bien el interesado ya cumplió la condena impuesta por el delito de tráfico de estupefacientes, esto no implica que el antecedente deba ser borrado de las bases de datos de los organismos encargados de almacenar dichos registros, comoquiera que a pesar de la sanción ya no pueda ser publicada en el certificado judicial, no quiere decir que las autoridades facultadas por la ley no tengan acceso a la información. LA IMPUGNACIÓN La agente oficiosa remitió memorial en el que manifestó que apelaba la decisión. CONSIDERACIONES 1.
El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si Dirección General Marítima – DIMAR- del Ministerio de Defensa Nacional vulneraron los derechos al habeas data y al trabajo del interesado, por negarse a expedir la licencia de navegación, pese a que, en su sentir, cumple todos los requisitos legales para ello. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.2.
En el presente caso, se observa que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión del Subdirector de Marina Mercante de la DIMAR le negó la licencia de navegación, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá ordenar la expedición de la renombrada licencia y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Finalmente, tampoco la tutela pude ser concedida como mecanismo transitorio, pues no se acreditó por el actor una situación extrema que desplace los mecanismos de defensa judicial ordinarios reseñados. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � En la actualidad Orozco Rey se encuentra a bordo de una embarcación en el puerto de Pireos (Grecia).Cfr. Folios 24 a 26 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 30 y 31 – ibídem. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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