República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 73304 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP6162-2014 Radicación N° 73304 Aprobado acta N° 147 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante PEDRO LUIS TORO SIERRA, contra la sentencia proferida el 4 de abril de 2014, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, mediante decreto No. 1056 del 9 de mayo de 2007 el Procurador General de la Nación hizo efectiva la sanción de destitución e inhabilidad general impuesta a PEDRO LUIS TORO SIERRA, quien desempeñaba el cargo de Procurador 227 Judicial I Penal. Seguidamente el afectado presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los fallos sancionatorios de primera y segunda instancia, así como frente al acto administrativo que les dio cumplimiento.

Con decreto No. 092 expedido el 23 de enero de 2014 por el Procurador General de la Nación, se ordenó el reintegro de PEDRO LUIS TORO SIERRA en el cargo de Procurador 227 Judicial I Penal, en cumplimiento de lo dispuesto por el Consejo de Estado – Sala Segunda Subsección B en sentencia del 4 de julio de 2013, a través de la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos que habían sancionado con destitución del cargo e inhabilidad general al señor TORO SIERRA.

El 27 de febrero de 2014 se emitió el decreto No. 830 de fecha 27 de febrero de 2014, ordenando retirar del servicio al funcionario PEDRO LUIS TORO SIERRA, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, al tenor de lo dispuesto en los artículos 171 del Decreto 262 de 2000 y 128 del Decreto 1660 de 1978. Inconforme con tal determinación el ciudadano PEDRO LUIS TORO SIERRA promovió demanda de tutela, en búsqueda de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad, salud, vida en condiciones justas y dignas y protección especial a las personas de la tercera edad -entre otros- que estima conculcados por la Procuradora General de la Nación. En criterio del accionante, el acto de retiro desconoció abiertamente la jurisprudencia constitucional (C-1037/03, T-1092/08 y T-011/11, entre otras) que sobre la materia se ha producido, así como vulnera flagrantemente el alcance e interpretación que del literal e), artículo 41 de la Ley 909 de 2004 fijó la Corte Constitucional en sentencia C-501, donde se advirtió que el retiro amparado en la causal de edad de retiro forzoso, opera a partir de la inclusión en nómina de pensionados del funcionario.

En tal sentido, precisó que su retiro del servicio lo deja en situación de padecer graves perjuicios, toda vez que su sustento y el de su grupo familiar derivan de su salario como servidor público y carece de otros ingresos. Por lo demás, destacó que una vez fue notificado de su desvinculación el 3 de marzo de 2014, se dirigió al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. donde se le informó que la Procuraduría General de la Nación para esa fecha aún no había girado los aportes correspondientes al tiempo que estuvo por fuera de la entidad (7 años), de donde se puede colegir que la responsabilidad en la dilación del trámite pensional recae en la entidad nominadora.

Con fundamento en lo anterior, solicitó se disponga la suspensión de los efectos del decreto 830 del 27 de febrero de 2014, en virtud del cual la Procuraduría General de la Nación dispuso su retiro de la entidad, por edad de retiro forzoso y, en consecuencia, se ordene su reintegro al cargo de Procurador 227 Judicial I Penal que venía ocupando, hasta tanto se produzca la notificación del reconocimiento de la pensión de jubilación y respectiva inclusión en nómina, como lo ordena la jurisprudencia constitucional.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad del amparo, para lo cual señaló que el accionante tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y controvertir el acto administrativo que ordenó su retiro, trámite dentro del cual, además, la parte actora puede solicitar la suspensión provisional del acto acusado.

Asimismo, atendiendo la procedencia excepcional de la acción en asuntos como el que se analiza, manifestó que en el presente asunto el accionante no acreditó, ni siquiera de manera sumaria, la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo transitorio. De otra parte, luego de traer a contexto algunos precedentes jurisprudenciales que abordaron el tema del retiro forzoso por cumplimiento de edad, concluyó que la desvinculación del actor obedeció al mecanismo de que dispone la administración para dar cumplimiento al mandato contenido en los Decretos 262 y 1660 de 1978.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Valledupar negó la solicitud de amparo, tras señalar que en este caso el accionante no demostró que su retiro ponga en peligro su mínimo vital, ni que la Procuraduría General de la Nación hubiera incidido en el no reconocimiento oportuno de su pensión. Para arribar a tal conclusión, indicó que al someter las pruebas a un riguroso análisis no se advierte conculcación de las garantías fundamentales invocadas, en primer lugar, porque las necesidades básicas de salud, vivienda, alimentación etc., se encuentran satisfechas en la medida que en el accionante siempre ha estado en el ejercicio de la profesión de abogado, aspecto que permite colegir que no se trata de una persona alejada del mercado laboral.

Adicionalmente, no está demostrada que su actual condición de salud, no le permita seguir ejerciendo la abogacía, como tampoco se acreditó la edad de sus hijos, de manera que no se puede determinar la dependencia de estos con el accionante. En suma, precisó que si bien no puede desconocerse que la Corte Constitucional ha protegido, vía acción de tutela, el mínimo vital de quienes han sido retirados de los cargos por haber llegado a la edad de retiro forzoso, en tales eventos el no reconocimiento de la pensión ha sido por causa atribuible al empleador o la entidad encargada de su reconocimiento, evento que no se cumple en este caso, porque según lo afirmó el propio actor, solo inicio los trámites para el reconocimiento de su derecho pensional con posterioridad al retiro de la Procuraduría General de la Nación. IV.

LA IMPUGNACIÓN El accionante muestra su desacuerdo frente a la anterior decisión y solicita su revocatoria, retomando para el efecto los argumentos de la demanda. Igualmente, destaca que resulta apresurada la afirmación que se hace en el fallo de tutela, en el sentido de indicar que tiene asegurada sus necesidades básicas, cuando lo cierto es que el juez de tutela no conoce su situación ni el drama que día a día vive.

Respecto al derecho fundamental a la salud cuya protección también solicitó, expresa que adjuntó a la demanda copia de su historia clínica, donde consta que fue sometido a una cirugía de corazón abierto en el año 2007, esto es, precisamente para la época en que fue destituido de la Procuraduría General de la Nación. Por último, considera que no puede hablarse de un estudio riguroso de pruebas cuando se omite analizar el derecho a la igualdad que reclamó frente a las varias sentencias de tutela proferidas por los altos tribunales del país, en las que se tutelaron los derechos de los ciudadanos LUCAS EDUARDO JAIMES, VÍCTOR JULIO USME GONZÁLEZ y ÁLVARO ZULETA OÑATE.

Aporta copia del registro civil de una de sus hijas y de documentos alusivos al estado de su trámite pensional. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, de conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 de 2000.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que al interior de los respectivos procedimientos existen medios de defensa aptos para garantizar la observancia de los derechos fundamentales que la Carta Política consagra y reconoce a favor de los administrados. Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Se ha entendido asimismo que el excepcional mecanismo de amparo no puede entrar a reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa instituidos para reparar posibles agravios a los derechos fundamentales, en la medida en que fue concebido para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes.

En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala es incuestionable que la demanda de tutela presentada por el ciudadano PEDRO LUIS TORRO SIERRA está orientada a obtener la suspensión del acto administrativo que dispuso su retiro del servicio por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, hasta tanto se le incluya en nómina de pensionados, bajo el supuesto de la inminencia de un perjuicio irremediable.

Sin embargo, no es la simple inconformidad del accionante en relación con la decisión que lo desfavorece lo que habilita la intervención de juez constitucional a través de decisiones de carácter transitorio, especialmente cuando como en este asunto los hechos que motivan la acción se contraen a plantear el desacuerdo con el decreto No. 830 de fecha 27 de febrero de 2014, por medio de la cual el nominador decidió retirarlo del servicio.

Acto administrativo que en la actualidad está revestido de legalidad y fuerza vinculante y que como ampliamente lo consideró el juez de tutela de primera instancia, fue adoptado de acuerdo con la normatividad aplicable, en concreto, los artículos 149-4 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que consagra el retiro forzoso motivado por la edad como una de las causas de la cesación definitiva de las funciones, y 127, 128 y 130 del Decreto 1660 de 1978, el último del siguiente texto: “El funcionario o empleado que llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla a la corporación o funcionario a quien competa proveer el empleo, tan pronto como ella ocurra.

El retiro forzoso se producirá a solicitud del interesado o del ministerio público, o se decretará de oficio por la autoridad nominadora en cuanto haya sido reconocida la pensión que le corresponda. Seis (6) meses después de ocurrida la causal de retiro, este deberá producirse necesariamente, aunque no se haya reconocido la pensión”. En esas circunstancias, es evidente que el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir la actuación de la Procuraduría General de la Nación, trámite dentro del cual tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos atacados.

Ahora, en cuanto hace referencia al proceder irregular que se atribuye a la entidad demandada por emitir el acto de desvinculación del accionante sin esperar a su inclusión en nómina de pensionados, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente (CC T-628/06): (…)Cabe reiterar igualmente que, si bien es cierto que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 prevé que quien cesa en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se hará acreedor a una pensión de vejez, es igualmente cierto que de la misma no se desprende que necesariamente el cese de funciones que ella ordena esté condicionado al reconocimiento de la pensión a que en ella se alude.

Cabe recordar que ello será así según el mismo artículo “de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos”, es decir que ello dependerá del cumplimiento de los requisitos que para el efecto haya establecido la ley sin que pueda entenderse limitada la orden de retiro forzoso por la circunstancia de que los requisitos para pensionarse no se encuentren reunidos.

Evidentemente, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta con tal fin, pues el legislador tiene dispuesto otro instrumento de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que el accionante demanda. En tal sentido, el amparo solicitado carece del requisito de subsidiaridad a que alude la jurisprudencia reseñada.

De otra parte, es necesario destacar que si bien excepcionalmente la jurisprudencia tiene prevista la posibilidad de conceder el amparo como mecanismo transitorio, cuando exista otro medio de defensa judicial que no sea idóneo para proteger el derecho vulnerado y de ésta manera se pueda evitar un perjuicio irremediable, este no es el caso.

En efecto, no se ha probado un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad el mínimo vital del accionante, pues más allá de la afirmación que en términos generales pretende demostrar su situación económica, del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna, la alimentación, la educación, la salud, el vestido y la recreación del peticionario se vean afectados a tal grado, que configuren un perjuicio irremediable y que hagan ineficaz el otro medio de defensa judicial que tiene previsto el legislador.

De las pruebas allegadas al expediente se tiene que el señor PEDRO LUIS TORO SIERRA, durante el tiempo que estuvo desvinculado de la Procuraduría General de la Nación, ejerció su profesión de abogado dentro de numerosos asuntos en diferentes materias, y si bien, fue sometido a una cirugía cardiovascular en el año 2007, lo cierto es que ello no le impidió continuar con sus actividades como litigante, sin que además se encuentre acreditado que en la actualidad su estado de salud le impida retomar dichas labores, pero además, según se logró establecer en el trámite de segunda instancia, la entidad accionada ya adelantó todos los trámites pertinentes para efectuar en los próximos días, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el actor por espacio de 7 años, recursos que le permitirán cubrir sus gastos y necesidades básicas mientras se resuelve su situación pensional, todo lo cual deja en evidencia que el peticionario no se encuentra en situación de vulnerabilidad digna del amparo que reclama.

En razón de lo anterior, esta Sala considera que el amparo solicitado en la tutela de la referencia no es procedente, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos jurisprudencialmente para el efecto, pues como se expuso, no se evidencia un perjuicio irremediable. Por último, en lo que concierne a los fallos de tutela traídos como referencia por el actor, impone señalarse que tratándose sentencias proferidas en sede del mecanismo excepcional de protección sus efectos se pregonan inter partes, de modo que una determinación de tal naturaleza no tiene la fuerza vinculante del precedente en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia (T-687 de 2007, entre otras), por lo que no puede el actor pretender hacer extensivos los efectos de dichas decisiones a este proceso.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación. 2.- NOTIFICAR la presente decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2