Radicación No. 91586 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP6150-2017 Radicación n.° 91586 Acta n.° 126 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela interpuesta por la ciudadana CONSTANZA LUGO MONTES, en su condición de Gerente Regional Huila de CAFESALUD EPS S.A., contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia (Caquetá) y la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior de la misma ciudad, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

I.

ANTECEDENTES Según se extrae de las diligencias, YESSICA PAOLA CARDONA ÁLVAREZ, actuando en representación de su padre FEDERICO CARDONA VARÓN, promovió demanda de tutela contra CAFESALUD EPS. Correspondió conocer de la actuación en primera instancia al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia, despacho que a través de providencia del 20 de octubre de 2016 tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social e integridad personal que encontró vulnerados por CAFESALUD EPS., a la que ordenó que de manera inmediata “ suministre pañales adulto talla L4 al día 360 por 90 días, conforme fórmula del 01-12-2016, fórmula nutricional completa Ensure por 400 gr cantidad 10 por 2 meses, fórmula del 07-12-2016, pañitos húmedos por 300 3 al día fórmula del 01-12-2012, crema marly cantidad 3 aplicar 3 veces al día fórmula del 01-012-2016.

Atención Enfermera domiciliaria 12 horas al día duración de lunes a sábado fórmula del 01-012 de 2016, médico tratante Dr. Fernando Vela Lozada. Médico Internista atención dada en la clínica y centro de urología –UROCAQ-. El tratamiento integral incluye todos aquellos servicios médicos ordenados por el médico tratante, como aquellos que no son catalogados de esta manera.

Igualmente se ordena que en el evento de que el accionante deba trasladarse a ciudad distinta a la de su domicilio, con ocasión de su estado de salud, y por la patología expuesta en esta acción constitucional, deberá suministrar los viáticos, transporte, alojamiento y alimentación, para el actor y su acompañante, realizándolo cada que lo requiera, a objeto de atender las citas médicas, cirugías, controles, procedimientos y exámenes de diagnóstico que disponga el médico tratante, para el tratamiento de la patología que padece y que deban ser practicados en ciudad distinta a ésta ”.

La parte accionante formuló incidente de desacato el 7 de febrero de 2017, advirtiendo que la EPS accionada aún no había dado cumplimiento al fallo judicial proferido el 20 de octubre de 2016. Mediante auto del 8 de febrero de 2017, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia dispuso requerir a CONSTANZA LUGO MONTES, Gerente Regional de CAFESALUD EPS, conforme lo prevé el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, habiendo guardado silencio..

Es así, que con proveído del 14 de febrero de 2017 se dio apertura formal del trámite incidental en contra de la Gerente Regional Huila de CAFESALUD EPS, quien no se pronunció al respecto. A través de providencia del 27 de febrero de 2017 el juzgado resolvió sancionar con arresto de dos (2) días y multa por valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales a la doctora CONSTANZA LUGO MONTES, Gerente Regional de CAFESALUD EPS.

Sometida al grado de consulta ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, la sanción fue confirmada mediante proveído del 8 de marzo de 2017. Se sabe que la orden de arresto fue ejecutada por la sancionada, entre el 17 y el 19 de abril de 2017. Aparece igualmente que se impuso una segunda sanción por incumplimiento al fallo de tutela mencionado, según providencia del 2 de marzo de 2017, siendo consultada y confirmada.

II.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior CONSTANZA LUGO MONTES, Gerente Regional Huila de CAFESALUD EPS S.A., acude al mecanismo de amparo, quejándose de las sanciones impuestas por los despachos judiciales accionados, por cuanto considera que en su trámite y definición se incurrió en vía de hecho por los siguientes defectos: i) Por desconocimiento injustificado del precedente jurisprudencial: En cuanto a que la finalidad del incidente de desacato no lo constituye la sanción en sí misma, sino el restablecimiento del derecho. ii) Fáctico: Por no tener en cuenta las pruebas allegadas para demostrar el cumplimiento del fallo de tutela.

Además de valorar erradamente los elementos de juicio con los que solicitó la inaplicación de la sanción. iii) Sustantivo: Por negar la solicitud de inaplicación presentada con el desistimiento de la incidentalista, argumentando estar decidido el asunto y porque el expediente no ha sido devuelto por el Tribunal. Asimismo, refiere que el 3 de abril de 2017 se radicó memorial ante el juzgado accionado, solicitando la revocatoria de las sanciones impuestas mediante los autos del 24 de noviembre de 2016 y 27 de febrero de 2017, por desistimiento de la incidentalista, sin embargo, el despacho de primera instancia mantiene su posición de no pronunciarse hasta tanta no sea devuelto el expediente, con lo que se desconocen sus derechos fundamentales y familiares, dado que ha sido abruptamente separada de la familia por el capricho del juzgado.

Finalmente, aduce que el 18 de abril radicó nuevo escrito solicitando la suspensión de la orden de arresto, frente a la cual tampoco ha obtenido respuesta. En tal sentido, precisa que con el actuar de los despachos judiciales accionados se conculcaron sus derechos fundamentales al debido proceso y contradicción, por lo que formula como pretensión principal que se deje sin valor y efecto las sanciones de arresto y multa impuestas dentro del trámite incidental.

Como petición especial, solicita que en el caso de negarse la presente acción de tutela, se mantenga incólume la medida provisional hasta tanto se decida la impugnación, en el evento de llegarse a formular. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda de fecha 25 de abril de 2017, se ordenó vincular a las autoridades accionadas, a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción, así como se dispuso la notificación del señor FEDERICO CARDONA VARÓN. En la misma providencia se accedió a la medida provisional deprecada por la accionante, por lo que se ordenó suspender los efectos de la sanción impuesta dentro del incidente de desacato promovido en su contra.

Frente a tal requerimiento se pronuncia el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia exponiendo un recuento de la actuación surtida dentro de los dos incidentes de desacato promovidos por incumplimiento del fallo de tutela del 20 de octubre de 2016, advirtiendo que la segunda orden de arresto también fue consultada y confirmada, pero no se ha hecho efectiva, así como tampoco se han resuelto los nuevos pedimentos presentados por la parte incidentada, toda vez que no se cuenta con el expediente, el cual por error fue enviado a la Corte Constitucional.

Aporta copia de las providencias que contienen la primera sanción y de los oficios con los cuales se ha informado sobre el trámite de sus peticiones a la aquí accionante. El Tribunal Superior de Florencia ofrece similar respuesta. La señora YESSICA PAOLA CARDONA ÁLVAREZ acude al trámite en calidad de agente oficiosa del señor FEDERICO CARDONA VARÓN, oponiéndose a la prosperidad del amparo, por cuanto considera inaceptable que luego de las actuaciones negligentes de las que fue víctima su progenitor por parte de la EPS CAFESALUD, ahora su Gerente Regional interponga acción de tutela por hechos respecto de los cuales tuvo la oportunidad de ejercer la contradicción y no lo hizo, a lo cual agrega que en el presente caso el ejercicio de la tutela resulta extemporáneo si se tiene en cuenta la fecha de los hechos y que la sanción por desacato ya se hizo efectiva.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto se dirige contra el Tribunal Superior de Florencia, del cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora bien, en punto de la procedencia de la petición de amparo que se reclama frente a la actuación que definió el incidente de desacato, ha de acudirse al criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en tanto, la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, por regla general improcedente.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-533 de 2003: “(…) en el caso del desacato, opera la misma regla general de la improcedencia de la acción de tutela contra tutela, salvo que en el trámite de ellas se presente una vía de hecho, que afecte derechos constitucionalmente protegidos.

(…)” Adicionalmente, la Corte Constitucional tiene dicho que en aquellos eventos en los que se promueve acción de tutela contra providencias que se profieran por razón de la promoción de un incidente de desacato, lo que se pretende es, en principio, revivir debates judiciales ya concluidos, gestión que desconoce la naturaleza intrínseca del mecanismo extraordinario de amparo.

Respecto a este particular aspecto, la Colegiatura aludida precisó (CC T-088/99: (…)4. El objeto jurídico del incidente de desacato. Improcedencia de la tutela para atacar la decisión judicial que lo resuelve. (...) Empero, la Corte, por razones de pedagogía constitucional, estima pertinente destacar que el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica para obtener que los fallos de tutela se cumplan y para provocar que, en caso de no ser obedecidos, se apliquen sanciones a los responsables, las que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, según lo contemplan los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Pero además, admitir la posibilidad de que en un nuevo juicio de amparo volvieran a ser verificados aquellos hechos que constituyeron en su momento el motivo de decisión plasmado en un fallo de tutela precedente, conduciría ni más ni menos a reabrir un debate ya concluido, con claro desconocimiento del principio de la cosa juzgada. No es posible, entonces, volver a plantear los fundamentos de hecho y de derecho que se examinaron en la primera tutela ni convertir el incidente de desacato en un pretexto para ello.

No se descarta, por supuesto, que en la actuación judicial que termina accediendo o no a imponer las sanciones por desacato hayan incurrido los jueces en vías de hecho susceptibles, en cuanto tales, de la acción de tutela. Pero esa eventualidad resulta ser extraordinaria y requiere, como lo ha sostenido reiteradísima jurisprudencia de esta Corporación, la prueba incontrovertible de un comportamiento judicial a todas luces contrario al ordenamiento jurídico, y la certidumbre de que al respecto no existe otro medio eficaz de defensa judicial.

No admite la Corte como plausible la posibilidad de la "cascada de tutelas", menos en relación con asuntos claramente definidos por las instancias competentes, pues ello comportaría innecesario y peligroso factor de perturbación en la actividad judicial y en la misma función de defensa de los derechos fundamentales. A más de lo anterior, la Corte Constitucional (CC T-1113/05) ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria.

Es claro que en el evento puesto a consideración de la Sala, la accionante se muestra inconforme con el hecho de que los funcionarios judiciales accionados hagan efectiva las sanciones impuestas mediante providencias del 27 de febrero y 2 de marzo de 2017, tras encontrar que en su condición de Gerente Regional Huila de CAFESALUD EPS, no acató las órdenes impartidas en el fallo de tutela de fecha 20 de octubre de 2016, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social e integridad personal del señor FEDERICO CARDONA VARÓN. Así, razonable resulta concluir que CONSTANZA LUGO MONTES, aspira a que por el excepcional mecanismo de amparo se dejen sin efecto las determinaciones aludidas, por supuesta arbitrariedad en su adopción, vale decir, por irregularidad constitutiva de vía de hecho.

De ahí que, en orden a resolver las pretensiones de la demanda necesario se impone destacar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Referente a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional (CC T-553/02 Y T-368/05) ha señalado que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: “1. A quién estaba dirigida la orden, 2.

Cuál fue el término otorgado para ejecutarla, 3. Y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada.

En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “ como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ” (CSJ SP providencia del 12 de noviembre de 2003 Rad 15116).

Igualmente se ha puntualizado que “ en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ” (CSJ SP sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003).

Advertido lo anterior se tiene que frente a la sanción impuesta en providencia del 27 de febrero de 2017, y confirmada en sede de consulta el 8 de marzo de 2017, la petición de amparo no procede, porque en este caso se presenta el fenómeno definido por la jurisprudencia constitucional como la « carencia actual de objeto », que tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela « no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío » (CC T-200/13).

Ello se advierte en el presente asunto, porque la presunta vulneración no tiene posibilidad de ser resarcida en esta sede, lo que refleja la configuración de un « daño consumado », en virtud de lo cual, la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental.

Esta figura de la carencia actual de objeto por daño consumado, se puede configurar ante la ocurrencia de dos supuestos: el primero de ellos se presenta cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio.

A ello se refiere el artículo 6º, numeral 4º, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que “ la acción de tutela no procederá cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado ( )”. Esto quiere decir que el/la juez/a de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que demuestre la existencia de un verdadero daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de fondo.

(Ver decisiones CC T-200/13 y T-979/06). Lo anterior es así, porque según lo ha informado y documentado el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia, la orden de arresto impuesta en proveído del 27 de febrero ya fue ejecutada por la sancionada en las instalaciones de la Policía Metropolitana de Neiva, desde el 17 de abril de 2017 a las 8:00 horas y hasta el 19 de abril siguiente a las 8:00 horas.

Por lo demás, tampoco se vislumbra irregularidad alguna a partir del trámite impartido a las solicitudes que con posterioridad a la primera decisión sancionatoria ha elevado la ahora accionante, pues lo cierto es que, como lo precisara el juzgado accionado en los oficios informativos remitidos a la peticionaria y en respuesta ofrecida dentro del presente trámite, para proceder a ello es necesario contar con el expediente que contiene las diligencias, el cual ya fue solicitado a la Corte Constitucional donde fue enviado por error.

De ahí que no puede afirmarse, que el juzgado accionado se haya negado de manera caprichosa a resolver los pedimentos de la incidentada, dirigidos a obtener la suspensión o revocatoria de la sanción impuesta, de cuya respuesta dependerá la ejecución de la misma. En tales condiciones, las pretensiones de la demanda de tutela promovida por CONSTANZA LUGO MONTES, Gerente Regional de CAFESALUD EPS S.A., se denegarán por su manifiesta improcedencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por CONSTANZA LUGO MONTES, Gerente Regional Huila de CAFESALUD EPS S.A., conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Levántese la medida provisional decretada mediante auto del 25 de abril de 2017. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 18