CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 91498 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP6148-2017 Radicación n.° 91489 Acta n.° 126 Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala decide la acción de tutela instaurada por Luis Alfredo Castro Barón en contra de la Fiscalía 60 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Juzgados 53 y 33 Penales del Circuito, Juzgado 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, todos ellos despachos de la ciudad de Bogotá, así como contra la Unidad Nacional de Protección y Asistencia y Unidad Nacional de Desaparición y Desplazamiento Forzado, estas dos últimas de la Fiscalía General de la Nación, y contra la Unidad para la Atención y Reparación a las Víctimas.

ANTECEDENTES Los hechos pueden resumirse de la siguiente manera: 1. En su escrito, el accionante relató que el 20 de noviembre de 1996 fue desaparecido su primo, Abel de Jesús Barahona Castro, sin que hasta hoy se sepa su paradero. Este hecho dio lugar a una investigación que, según se informa, fue > por el Fiscal 101 Regional Delegado ante el Gaula Bogotá. 2.

Como parte de la búsqueda de su familiar, el accionante formuló petición a la Presidencia de la República, la cual se trasladó por competencia a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV) el 21 de febrero de 2017. Esta tenía como pretensiones: 1) impulsar la búsqueda de Abel de Jesús Barahona Castro y tres personas más; 2) solicitar su exhumación; 3) tener en cuenta los acuerdos de la Habana en lo atinente a la búsqueda de personas; 4) aplicar la Convención Internacional contra la Desaparición Forzada. 3.

Conforme lo informó la UARIV en el trámite de esta tutela, dicha solicitud fue remitida por competencia a la Fiscalía el 9 de marzo de 2017. 4. De tal suerte, y de conformidad con la información recientemente aportada por el accionante, las distintas Unidades de la Fiscalía General de la Nación en desarrollo de sus competencias activaron el Mecanismo de Búsqueda Urgente del señor Abel de Jesús Castro Barahona, así como el trámite necesario para ubicar, en los archivos de la institución, la investigación que se adelantó por ese caso.

Igualmente, el ente acusador informó haber iniciado el procedimiento de protección solicitado por el señor Castro Barón, encontrando que el solicitante no cuenta con las calidades legalmente definidas para acceder al programa. 5. De otra parte, el accionante fue denunciado, dando origen al proceso penal 1100 16000 049 2007 08671 (2007-08671), que versa sobre hechos relacionados con una promesa de compraventa de inmueble, y en la actualidad se encuentra en etapa de juicio oral ante el Juzgado 33 Penal Municipal de Bogotá. 6.

En desarrollo de la audiencia mencionada, el accionante solicitó el uso de la palabra para exponer verbalmente los fundamentos que tenía escritos con el fin de recusar a la juez, siendo su voz acallada en varias oportunidades, pero finalmente pudo presentar la solicitud siendo resuelta de manera desfavorable para sus intereses. Posteriormente, dicha decisión fue ratificada por el Juzgado 46 Penal del Circuito. 7.

Dentro del desarrollo de la misma audiencia de juicio oral, el accionante consideró que se presentaron irregularidades que ameritaban el inicio de una investigación penal, la cual cuenta con el radicado 1100 16000 092 2016 00250 (2016 00250) y se adelantó por la Fiscalía 60 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Ese despacho fiscal dispuso el archivo de las diligencias por considerar que de la situación expuesta no era posible colegir la existencia de una conducta punible. 8.

Por este motivo, el accionante solicitó, ante el Juzgado 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el desarchivo de la investigación. Sin embargo, su solicitud fue denegada, en tanto el juzgador consideró que esta carecía de suficiencia argumentativa, razón por la cual el hoy accionante apeló la decisión pero su recurso fue declarado desierto.

Esto lo motivó al ejercicio de la reposición la cual fue resuelta de manera desfavorable y, en consecuencia, el señor Castro Barahona acudió en queja la cual fue repartida al Juzgado 45 Penal del Circuito. 9. En este contexto, el accionante presentó acción de tutela el 29 de marzo de 2017, la cual fue repartida al Juzgado 53 Penal del Circuito, el cual, según el accionante, omitió notificarle del auto admisorio, tras haber transcurrido 19 días.

Sin embargo, es preciso señalar que el 24 de abril de 2017, el señor Castro Barón presentó a esta Sala copia del fallo de tutela proferido por el despacho en mención, el 19 del mismo mes, donde se señalan como hechos aquellos relacionados con el desarrollo de la audiencia de juicio oral dentro del radicado 2007-08671. 10. Como resultado de la acción iniciada, el Juzgado 53 Penal del Circuito denegó el amparo solicitado por el señor Castro Barón. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.

De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda, de 19 de abril del año en curso, se dispuso la notificación de las autoridades accionadas así como de las vinculadas, a saber: Procurador 374 Penal I de Bogotá, Fiscal 101 delegado ante el Gaula Bogotá, Unidad para la Atención y Reparación a las Víctimas y a quienes tuvieren algún interés en los procesos o investigaciones penales adelantadas bajo los radicados 2016 00250 y 2007 08671, así como aquellas personas que interesadas en el desarrollo de la acción de tutela instaurada el 29 de marzo de 2017 por el hoy accionante, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 53 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 2.

El 24 de abril de 2017, el accionante presentó dos memoriales. Con el primero amplió la documentación frente a los radicados 2016 00250 y 2007 08671. En el segundo señaló que el Juzgado 53 Penal del Circuito, ese mismo día, le entregó copia del fallo de tutela, mediante el cual negó su solicitud de amparo respecto de las actuaciones relacionadas con la limitación de su derechos a la defensa y de la recusación formulada a la Juez 33 Penal Municipal en el marco del proceso 2007 08671. 3.

El Juzgado 33 Penal Municipal con Función de Conocimiento, al descorrer el traslado de la presente acción, indicó que el proceso en el cual se enmarca se encuentra en trámite, por lo que solicita que esta sea declarada improcedente. Del mismo modo, señaló que la presente discusión fue ventilada en la acción de tutela conocida y decidida por el Juzgado 53 Penal del Circuito de Conocimiento el 19 de abril de los corrientes. 4.

Igualmente, precisó que la recusación tramitada dentro del proceso 2007 08671 se decidió desfavorablemente por el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá el 26 de abril de 2017. 5. Por su parte, el Juzgado 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías solicitó ser desvinculado de la actuación, en tanto su decisión de negar el desarchivo de las diligencias se fundó en argumentos ajustados a la Constitución y la ley.

Esto, pues encontró que la solicitud referida no cumplió con unos mínimos argumentativos, jurídicos y probatorios. Asimismo, relató que la queja interpuesta contra la decisión que declaró desierto el recurso de apelación fue repartida al Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento el 23 de febrero. 6. El 25 de abril, la Fiscalía 60 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá aportó la documentación que da cuenta de sus actuaciones dentro del proceso 2016 00250.

En ella se encuentra la orden de archivo de las diligencias, donde se expone como fundamento que >. 7. En el mismo sentido, señaló que tras la solicitud de desarchivo presentada por el señor Castro Barón, mantuvo su decisión inicial, pues no encuentra que la conducta de los funcionarios judiciales y partes en el marco del proceso 2007 08671 pueda ser subsumida en la descripción expuesta por algún un tipo penal. 8.

Igualmente, aportó el acta de la decisión del Juzgado 4 Municipal con Funciones de Control de Garantías, mediante la cual denegó el desarchivo de la diligencias. Siendo ella objeto del recurso de apelación, el cual fue declarado desierto. 9. Igualmente refirió que esta situación llevó al señor Castro Barón a solicitar que se repusiera la última declaratoria, siéndole denegada tal petición, por lo que acudió en queja, la cual fue repartida al Juzgado 45 Penal del Circuito. 10.

De otra parte, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá corrió traslado de la acción a la Fiscalía 86 Seccional, Fiscalía 60 Delegada ante el tribunal y Dirección de Fiscalías Nacionales de Desaparición y Desplazamiento Forzado. Por otro lado, informó no haber encontrado que la Fiscalía 101 Delegada ante el Gaula Bogotá existiera en la planta actual de la institución. 11.

Tras ser informada de la acción, la Fiscalía 86 Seccional, realizó un recuento de lo sucedido en el marco del proceso penal de radicado 2007 08671 y aclaró >. 12. En respuesta del 26 de abril, el Director Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se declara improcedente el mecanismo tutelar, pues la ruta de protección solicitada por el señor Castro Barón fue activada oportunamente, pero en su desarrollo se estableció que él no cumplía con los requisitos definidos legalmente, por lo que no puede ser incorporado en el respectivo programa. 13.

Por su parte, la Coordinación Gaula Militares y Policía de la Fiscalía, tras recibir la petición del accionante, encaminada a desarchivar la investigación por desaparición forzada, solicitó a la oficina de asignaciones que se entregara el conocimiento del caso a un Fiscal de dicho grupo. También ofició a la Dirección Nacional Especializada de Justicia Transicional para que, mediante su intervención, se activara el mecanismo urgente de búsqueda, pues >. 14.

Luego de enterarse de las solicitudes del accionante, la Fiscalía 2 Especializada señaló que a pesar de que en su despacho no reposa la investigación en torno a los hechos de desaparición forzada referidos, dispuso diversas pesquisas a efectos de determinar el despacho en el que reposa la investigación con el fin de desarchivarla y continuar con su trámite.

Adicionalmente, indicó que con los datos aportados por el hoy accionante en entrevista del 28 de febrero de 2017, resolvió activar el > de Abel de Jesús Barahona Castro y dos personas más. 15. En lo que se refiere a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, esta entidad descorrió el traslado de la acción señalando que el accionante debe seguir el trámite administrativo necesario para ser reconocido como víctima.

Adicionalmente, en lo que respecta al derecho de petición formulado, adjuntó tanto el documento de la petición como la respuesta al mismo fechada el 9 de marzo de 2017, en la cual señala que la solicitud fue remitida por competencia a la >. 16. Por su parte, el abogado Víctor Julio Ortega Acero afirmó que desconoce la mayoría del trámite surtido con anterioridad al mes de febrero del presente año. Sin embargo considera que no se le ha negado el derecho al debido proceso o a expresarse en el marco del proceso judicial, pues existen etapas procesales para rendir testimonio, y así mismo para ventilar aspectos no relacionados con el proceso.

ARGUMENTOS DE LA ACCIONANTE 1. En su escrito, el accionante indicó que se vulneraron sus derechos a no ser desaparecido, debido proceso, libertad de expresión, administración de justicia, vida, e igualdad. 2. Conforme a lo anterior, solicitó como pretensiones principales, ordenar que se investigue el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio (investigación 2016-00250) y que se adelante la indagación respectiva por la desaparición forzada de Abel de Jesús Barahona Castro. 3.

Igualmente, esta Sala encuentra del escrito de la acción, que existen dos solicitudes subyacentes en torno a que se dé respuesta a la solicitud enviada por el accionante ante la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, y que se le permita intervenir al señor Castro Barón en el desarrollo del proceso 2007-08671. CONSIDERACIONES 1.

Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente por cuanto la acción de tutela involucra a la Fiscalía 60 Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. Atendiendo a la diversidad de hechos planteados por el accionante, estos serán agrupados de la siguiente manera para abordar cada situación. 3.

Inicialmente, se estudiará la petición formulada a la Unidad para la Atención y Reparación a las Víctimas. Con posterioridad, se abordará el trámite procesal y administrativo surtido ante la Fiscalía General de la Nación en relación con la desaparición forzada de Abel de Jesús Barahona Castro. Finalmente, se tratarán aquellos temas relacionados con los procesos e investigaciones penales de radicados 2007 8671 y 2016 00250, que se adelantan en el Juzgado 33 Penal Municipal y la Fiscalía 60 Delegada ante el tribunal, respectivamente. 4.

De conformidad con el orden establecido, esta Sala entrará a estudiar el contexto del derecho de petición formulado a la Unidad para la Atención y Reparación a las Víctimas. 5. Sobre el particular, es preciso mencionar que la entidad accionada respondió efectivamente el derecho de petición formulado al remitir a la Fiscalía, como entidad competente, la solicitud formulada por el accionante y proceder a informar del traslado al peticionario.

Ello, pues este es procedimiento establecido para situaciones como la expuesta conforme lo establece el artículo 21 de la Ley Estatuaria 1755 de 2015. 6. Por dicha razón, al no existir una trasgresión de este derecho, se anuncia desde este momento la improcedencia de la acción formulada, en lo que a ese tópico se refiere, máxime cuando, como se verá, la Fiscalía General de la Nación ha iniciado los trámites necesarios para continuar con la investigación por la desaparición forzada de Abel de Jesús Barahona y para determinar el lugar donde podrían reposar sus restos, como se observará a continuación. 7.

Tras conocer de las diferentes solicitudes del accionante, así como de la presente acción, las distintas unidades, despachos y dependencias de la Fiscalía General de la Nación activaron los procedimientos de protección para el accionante, y procedieron a iniciar el mecanismo de búsqueda urgente de Abel de Jesús Barahona, así como el trámite para hallar, en sus archivos, la investigación adelantada por dicha desaparición y así continuar con su trámite. 8.

Por lo anterior, se encuentra que existe un hecho superado, dado que la institucionalidad ha ejercido todas sus competencias y facultades para reactivar la búsqueda del señor Abel de Jesús Barahona Castro, y para reabrir la investigación por su desaparición, tal como lo solicitó el accionante en el escrito de la acción. 9. Ahora bien, respecto de los hechos señalados por el señor Castro Barón en torno a al trámite adelantado bajo el radicado 2007 08671, se debe precisar que el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá, señaló en sede de tutela, como hechos presentados en la demanda, los siguientes: Por este motivo, denunció estos hechos ante la fiscalía 86 (sic) delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá por el delito de Ocultamiento, Alteración o Destrucción de Elemento Material Probatorio.

La Fiscal archivó la indagación el 16 de septiembre de 2016, sin embargo resaltó que tanto la titular del Juzgado de conocimiento, la Fiscal, el Ministerio Público como su Defensor técnico, en sus intervenciones y manejo de la audiencia, demuestran un preocupante y vergonzoso desconocimiento del Sistema Penal Acusatorio y un irrespeto por la justicia. El accionante solicitó el desarchivo de las preliminares que instauro ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá el 16 de diciembre siguiente [dentro del trámite 11 00 16000 049 2016 00250].

Indica que en la sesión del juicio oral del 20 de febrero de 2017 [en el proceso 11 00 16000 049 200708671], pidió la palabra en audiencia para sustentar una causal de recusación contra la Juez de conocimiento que previamente había radicado en el Centro de Servicios Judiciales. No obstante, la Juez no le permitió dar lectura al escrito, en cambio, le manifestó que verbalizara la misma, a lo cual procedió, pero la Juez le interrumpió su intervención reiteradamente, impidiéndole formular adecuadamente la recusación. Considera que el actuar de la Juez, como directora de la audiencia, vulneró sus derechos fundamentales al Debido Proceso, a la Defensa yola Libre Expresión. Por lo expuesto, solicita la protección inmediata de sus derechos fundamentales decretando la nulidad de la sesión de juicio oral llevada a cabo el día 20 de febrero de 2017 >> (Resalta la Sala) 10.

Conforme se desprende de los hechos relatados, se debe precisar que el amparo solicitado sobre las acciones del Juzgado 33 Penal Municipal y de la Fiscalía 60 Delegada ante el tribunal ya fue resuelto por el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá. 11. Por lo anterior, de una parte no se advierte peligro para los derechos del señor Castro Barón por el actuar del Juzgado 53, en tanto su decisión en sede de tutela fue notificada antes de proferirse la presente decisión, configurándose con ello un hecho superado. 12.

De otra parte, en lo que toca con los hechos abordados en el referido fallo de tutela se encuentra que versan sobre el trámite del radicado 2007 08671. Razón que lleva a concluir la existencia de cosa juzgada en sede de tutela, por lo cual, en lo que concierne a estos aspectos, la acción se torna improcedente. 13. No obstante, de lo anterior no puede deducirse el ejercicio temerario de la acción, pues si bien existe: i) identidad de partes, es decir, de demandantes y demandados;

(ii) identidad de causa petendi, vale decir, que se fundamenten en unos mismos hechos que le sirvan de causa; e, (iii) identidad de objeto esto es, que se busque la satisfacción de la misma pretensión tutelar o el amparo del mismo derecho fundamental. Lo cierto es que el accionante acudió nuevamente en tutela en razón a que consideró, en su momento, que la acción interpuesta no estaba surtiendo su trámite. 14.

Prueba de lo anterior es que el señor Castro Barón reconoció la existencia de una demanda de amparo precedente a esta acción, y que con posterioridad aportó, sin que se le hubiera formulado ningún requerimiento para ello, la decisión adoptada por el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá frente a la primera acción. 15. Ahora bien, en lo que se refiere a la decisión de archivo de la investigación 2016-00250, es preciso mencionar que no cumple con los requisitos generales de la tutela.

Ello, pues el asunto se encuentra en trámite y a la espera de que sea resuelta la queja que fue repartida al Juzgado 45 Penal del Circuito. 16. Esto, en razón a que la subsidiariedad es uno de los referidos requisitos generales, y ella > (C.C. T-396/14). 17. Por ese motivo, al no haberse desatado el recurso de queja todavía, el juez de tutela no puede usurpar las funciones del juez penal, precisamente atendiendo al carácter subsidiario de esta acción. Por este motivo, se torna improcedente el amparo solicitado respecto al desarchivo de las diligencias signadas bajo el radicado 2016-00250. 18.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Negar, por los motivos expuestos, el amparo solicitado por el accionante. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

En firme esta decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � F 41 c de la acción. � F 44 c de la acción. � F 45 c de la acción. � F 2 c de la acción � F 7 c de la acción. � F 39 c de la acción. � F 41 c de la acción. � F 224 � F 43 c de la acción. � F 178 y 186 c de la acción � F 218 � F 227 c de la acción 1 PAGE 17