Radicación n.° 91529 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP6144-2017 Radicación n.° 91529 Acta n.° 126 Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se resuelve la impugnación interpuesta por el accionante JESÚS ARMANDO DE LA CRUZ BARRERA, contra el fallo emitido, el 14 de marzo del año en curso, por el Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, mediante el cual negó, por improcedente, la acción de tutela instaurada contra el Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional.
Trámite tutelar que se extendió al Comando de Personal del Ejército Nacional, a su Dirección y al Batallón de Infantería n.º 9 “Batalla de Boyacá”. I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que, el Comando de Personal del Ejército Nacional mediante orden administrativa 1033 de 28 de enero de 2017, de conformidad con lo previsto en los artículos 8º, literal b), numeral 2º y 13 del Decreto Ley 1793 de 2000, retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares en forma absoluta al soldado profesional JESÚS ARMANDO DE LA CRUZ BARRERA, por no cumplir “a cabalidad con las ordenes de carácter permanente establecidas por el comando de la unidad fundamental, violando con ello el reglamento de régimen interno, normas de convivencia en las bases de patrulla móvil incitando a la indisciplina táctica poniendo así en riesgo su integridad física y la de los demás integrantes de la unidad a la cual pertenece”.
Dicha decisión fue notificada el 11 de febrero del año en curso de forma personal al atrás mencionado (folios 13ss. c.o.). Asimismo, de las diligencias se desprende que en contra de JESÚS ARMANDO DE LA CRUZ BARRERA, entre otros, la Coordinación Jurídico Militar del Batallón de Infantería Nº 9 Batalla de Boyacá, mediante pronunciamiento de 17 de agosto de 2016 dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en razón a que, el 29 de junio de 2016, en su condición de soldado profesional perteneciente al pelotón Acorazado 2 se separó del eje de avance que llevaba la unidad en despliegue de la orden de operaciones Jambalo 011, proceder con el que al parecer incursionó en infracción a las previsiones de los numerales 16, 20 y 47 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003 (folios 16ss. c.o.).
En tales condiciones JESÚS ARMANDO DE LA CRUZ BARRERA acude a la acción de amparo constitucional en procura de protección para sus derechos al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, al buen nombre y a la igualdad, pues, en su criterio, el retiro absoluto dispuesto en su contra se fundamentó en “argumentos inconsistentes y sobre hechos que…no se han probado…”, máxime que, otros investigados con él “siguen activos en la fuerza…”.
Por lo anotado, invoca la protección de sus derechos y, consecuentemente, se ordene al Ministerio de Defensa-Comando del Ejército Nacional que lo reintegre al cargo de soldado profesional, pues fue retirado en razón de la investigación disciplinaria que en contra suya y de otros compañeros se adelanta y que no ha finalizado y cuyos hechos no se han comprobado, máxime que los informes administrativos que originaron la citada investigación exhiben yerros e inconsistencias que afectan los derechos que invoca.
Además, la única actividad que ha desempeñado es la de soldado profesional de la que obtiene su sustento y el de su núcleo familiar y a otros de sus compañeros también investigados por los mismos eventos no los retiraron (folios 1ss. c.o.). II.TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. La demanda fue admitida en auto de 28 de febrero del año en curso, en el que se dispuso su traslado a la autoridad accionada, esto es, el Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional.
Además, oficiosamente, se vinculó al Comando de Personal y a la Dirección de Personal de dicha Institución; así, como al Batallón de Infantería Nº 9 Batalla de Boyacá (folios 24ss. c.o.). 2. El Coordinador Jurídico Militar del Batallón de Infantería Nº 9 Batalla de Boyacá remitió certificación dando cuenta del proceso disciplinario 007 de 2016 que se adelanta contra el actor y otros y, precisa que dicha investigación se encuentra en etapa instructiva (folio 30 c.o.). 3.
El Comandante del Batallón de Infantería Nº 9 Batalla de Boyacá en lo que interesa a la acción afirmó que el actor pretendía el reintegro al Ejército Nacional a pesar que para ese efecto existía otro medio judicial, de manera que desde esa perspectiva no procedía la acción tutelar. Sumó a lo dicho que el accionante desconocía que su desvinculación del servicio activo se produjo en ejercicio de la facultad discrecional normada en la Ley 1793/02 y que resulta independiente del trámite de los procesos disciplinario y penal que se adelantan contra aquél. Además, en relación a los otros investigados disciplinariamente y de los que se aduce que no fueron retirados del Ejército Nacional ningún respaldo probatorio aportó el accionante.
Por tanto, solicita declarar improcedente el amparo constitucional impetrado (folios 31ss. c.o.). 4. El Director de Personal del Ejército Nacional resaltó que el retiro de JESÚS ARMANDO DE LA CRUZ BARRERA se originó en la determinación que el Comandante adoptó en el marco de los artículos 8º, literal “b” numeral 2 y 13 del Decreto 1793 de 2000.
Además, la reseñada decisión gozaba de la presunción de legalidad prevista en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011. Por tanto, solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones del actor (folios 38ss. c.o.). III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal, negó, por improcedente, la acción para cuyo efecto afirmó que se censuraba una decisión de índole administrativa frente a la que se descartaba proceder transgresor de las garantías del actor, pues en la orden administrativa se consignaron los hechos de indisciplina táctica ocurridos el 29 de julio de 2016 y que puso en riesgo la integridad física del actor y la de sus compañeros, pues desobedecieron las órdenes impartidas por sus superiores; situación que fue sopesada y de la que se concluyó “que por razones del servicio aquél no era digno de su ejercicio…”.
Agregó que, al juez constitucional no correspondía ventilar cuestiones que deben ser objeto de debate en otras jurisdicciones como la contenciosa administrativa, máxime que no se avizoraba que la expedición de la decisión debatida afectara el debido proceso. Añadió que no se demostró por el actor la presencia de un perjuicio irremediable, pues se limitó a referir que no podía retirársele del cargo por existir un proceso disciplinario en su contra no finalizado, que su buen nombre se afectaba porque no se ha desvirtuado su inocencia y que su caso no se definió igual al de otros de sus compañeros.
Aspectos que emergían rebatidos en atención que la orden de retiro no estaba condicionada por la ley a la culminación del proceso penal ni disciplinario, por lo que tampoco se desconocía la presunción de inocencia que lo cobijaba. Además, la carga probatoria que radicaba en el actor a fin de acreditar el perjuicio irremediable se omitió, pues no se justificó la afectación del mínimo vital (folios 42ss. c. o.).
IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante JESÚS ARMANDO DE LA CRUZ BARRERA impugna el fallo y solicita su revocatoria para cuyo efecto insiste en la conculcación de sus derechos fundamentales, pues escogió como profesión ser soldado profesional actividad que ha desempeñado por 9 años y que le permitiría pensionarse a los 20 años de servicios, de manera que se le causa perjuicio irremediable con el retiro dispuesto en la orden 1033, pues no se ha determinado la veracidad de los hechos que lo originaron en atención a que el proceso disciplinario no ha concluido, máxime que la versión libre que rindió desvirtúa los informes administrativos.
Sumó a lo dicho que la falta que se le atribuye en el proceso disciplinario prevé sanción máxima de 90 días de separación del cargo más no de retiro de la institución. Además, como frente a dichos hechos no se ha demostrado su veracidad, emergía inatendida la racionalidad y razonabilidad referida en la sentencia C-578 de 2013, de manera que se ocasiona perjuicio irremediable, pues se ha dedicado a ser soldado profesional y no posee estudios de bachillerato para optar por un nuevo trabajo, dado que tiene 28 años de edad y es difícil conseguir estabilidad laboral y debe suplir las necesidades básicas de su hogar.
Añadió que desde que fue retirado del servicio no percibe ingreso alguno por lo cual no puede cubrir sus gastos y los de su familia y no podrá acceder tampoco a una vivienda como si podía hacerlo de mantenerse vinculado al Ejército. Por tanto, insistió en sus pretensiones y en que se le reintegre a la institución y se de aplicación a la presunción de veracidad (folios 56ss. c.o.).
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide, según las pautas fijadas por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, dado que la Sala de Casación Penal de la Corte es superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal. Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces constitucionales sean estos unipersonales o corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral 1º señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
En el caso, la inconformidad del accionante se funda en el cercenamiento de los derechos fundamentales que se irroga a partir de la orden administrativa 1033 de 28 de enero de 2017, mediante la cual se dispuso su retiro en forma absoluta de las Fuerzas Militares en virtud de la facultad discrecional prevista en los artículos 8º, literal “b”, numeral 2º y 13 del Decreto Ley 1793 de 2000, pues “no es digno de estar en la Institución toda vez que se encuentra inmerso en la comisión de conductas delictivas en el Código Penal Militar Colombiano atentando además de manera grave contra la confianza depositada por la Institución ha colocado en peligro su integridad física y la de los demás miembros de la unidad y con estas acciones ha desquebrajado la buena imagen institucional, yendo en contravía de los principios y valores inculcados en nuestro Ejército”.
En ese orden de ideas, la demanda de tutela está orientada, en esencia, a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo referido y, consecuentemente, se le reintegre laboralmente al cargo de soldado profesional que desempeñaba en la institución. En tal sentido y, en lo que corresponde resolver en el presente trámite constitucional, sin perjuicio que la conclusión pueda sobrevenir diferente en otra jurisdicción, emerge que la orden a través de la cual se dispuso el retiro de forma absoluta del demandante se emitió en ejercicio de las facultades legales contempladas en el Decreto Ley 1793 de 2000, por cuanto una vez se constató que el libelista actúo “en contra de las directrices y normas para encausar la disciplina en una unidad subordinada, ya que como soldado de una unidad fundamental debe cumplir con sus funciones, se puede evidenciar de acuerdo con los informes que no cumple a cabalidad con las ordenes de carácter permanente establecidas por el comando de la unidad fundamental, violando con ello el reglamento de régimen interno, normas de convivencia en las bases de patrullas móvil incitando a la indisciplina táctica poniendo así en riesgo su integridad física y la de los demás integrantes de la unidad a la que pertenece”, sin perjuicio de las acciones disciplinarias y penales que se le adelantan, según refiere el Comandante del Batallón de Infantería Nº 9 Batalla de Boyacá, fue retirado del servicio activo, luego, ha de advertirse que el acto reprobado en principio está revestido de legalidad[footnoteRef:1], hasta tanto el juez competente al estudiar su control declare lo contrario, lo que hasta ahora no ha sucedido. [1: Artículo 88 Ley 1437/11] Nótese que el accionante en su condición de servidor público tenía el deber constitucional, legal y administrativo de cumplir con las órdenes impuestas, por manera que si no lo hizo y, por el contrario, puso en riesgo no solo su integridad física sino la de otros integrantes de la unidad de la que hacía parte, la desvinculación no se efectúo por acto arbitrario o caprichoso de la entidad, sino por mandato legal.
Además, frente a la orden administrativa de desvinculación de forma absoluta a partir de la cual considera quebrantadas sus garantías constitucionales, no queda duda que el accionante tiene mecanismos de defensa judicial como son los previstos en los artículos 137, 138 y 164 de la Ley 1437 de 2011, pues frente a él proceden las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y nulidad simple y sin que ninguna de ellas aparezca caducada.
Acciones dentro de las cuales puede deprecar la suspensión provisional del acto administrativo del que deriva el quebrantamiento de sus derechos fundamentales, de manera que ello pone de presente la existencia de otros mecanismos judiciales, lo que hace improcedente a voces del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 la acción de amparo constitucional, como antes se anotó. Al respecto la Corte Constitucional ha precisado: “El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela” (T-583/12) Luego, entonces, resulta claro que tal circunstancia determina causal para negar la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a la autoridad administrativa accionada cuando, precisamente, el directo afectado ha desdeñado los medios de defensa idóneos que el ordenamiento le ofrece.
A más de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado. De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, de manera que es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta en los términos reseñados, pues el legislador tiene dispuesto otros instrumentos de defensa judicial idóneos y eficaces para obtener el pronunciamiento que el accionante demanda, con lo que se evidencia que el amparo solicitado en esos términos carece del requisito de subsidiaridad a que alude la jurisprudencia constitucional, en la medida que la acción de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho no han caducado la primera porque puede invocarse en cualquier tiempo y la segunda porque los 4 meses previstos para proponerla no han fenecido.
Ahora bien, se reitera, la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y cuando éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable, presupuestos que no convergen en el caso sometido a estudio, pues aunque las circunstancias a que alude el exfuncionario en especial las económicas parecen difíciles, no advierte la Corte que reúnan las condiciones de perjuicio irremediable que permitan conceder la tutela como mecanismo transitorio.
Sin duda, en tales eventos se busca que el juez constitucional, a través de un pronunciamiento que tiene carácter temporal, suspenda de algún modo la vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado. Que le imponga a la administración el deber de suspender el acto conculcador de derechos o que suspenda la actividad que pretenda realizar y que puede menoscabar los derechos.
No se trata de manera alguna que el juez de tutela sustituya al ordinario, ni que se convierta en un medio alterno de defensa. La finalidad es remediar una ofensa a un derecho fundamental cuando su titular se encuentra frente a un perjuicio irremediable, porque de someterlo a la espera de un proceso ordinario, haría luego inocua la decisión judicial correspondiente, ya porque el daño se encuentre consumado o porque en atención a la edad del afectado no dé espera a la resolución de fondo del asunto.
Sólo se justifica su procedencia por la amenaza inminente de un daño que, de no evitarse oportunamente, resultaría irreversible y sólo resarcible a través de una indemnización. Así, para determinar la existencia o no del perjuicio irremediable es necesario que el juez verifique varios elementos: la inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el afectado por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, cuestión que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales.
Sin embargo, el posible perjuicio irremediable aducido por el actor, haber dedicado la mayor parte de su vida a ser soldado profesional, no poseer estudio sino hasta 8º lo que le impide optar por un nuevo trabajo, no poder pensionarse con 20 años de servicio ni acceder a una vivienda militar ni poder suplir las necesidades básicas de su hogar porque el único ingreso que percibía era la remuneración por el servicio que prestaba como soldado profesional no pasa de ser una simple afirmación, pues no advierte la Corte que reúnan las condiciones que permitan conceder la tutela como mecanismo transitorio.
Se concluye entonces, que cuando en las actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto y ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el caso sometido a estudio no convergen.
Añádase que el retiro del cargo, contrario a lo afirmado por el actor, no tuvo origen en el proceso disciplinario, pues este apenas se encuentra en etapa de instrucción, es decir, se encuentra en curso, sino que la desvinculación se soportó en la potestad discrecional que el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 otorga a los Comandantes de la Fuerza y que fue declarado exequible en sentencia C-758/13.
Finalmente, sin desconocer que el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, consagra la presunción de veracidad como un instrumento para sancionar el desinterés o negligencia de la autoridad pública o el particular contra quien se ha interpuesto la acción de tutela, en aquellos eventos en los que no rinden el informe dentro del plazo respectivo, logrando con ello que los hechos narrados por el accionante en la demanda de tutela sean tenidos como ciertos, no puede así dejarse de lado que dicha presunción debe partir de unos elementos mínimos que le permitan el juez de tutela establecer con precisión los antecedentes fácticos que le dan sustento a la petición de amparo, por lo que al no haber cumplido la parte actora con ese mínimo de demostración, no resulta predicable su aplicación en este caso como lo pretende.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18