Proceso de Tutela Radicación Nº 104407 Impugnación Javier Ernesto Betancourt Valle PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP6141-2019 Radicación Nº 104407 Acta 115 Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JAVIER ERNESTO BETANCOURT VALLE, contra el fallo proferido el 20 de marzo de 2019, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales del accionante, supuestamente vulnerados por el JUZGADO 9° PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS y la FISCALÍA 3° ESPECIALIZADA DE LA DIRECCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS, ambos de esta ciudad.
ANTECEDENTES Afirmó el accionante que, el 5 de marzo del año en curso, se realizó diligencia de registro y allanamiento en su lugar de residencia, ubicado en esta ciudad, en virtud de orden impartida por la FISCALÍA 3° ESPECIALIZADA DE LA DIRECCIÓN DE LAVADOS DE ACTIVOS que, al parecer, se suscitó en el marco de un procedimiento de cooperación internacional con el gobierno de Bélgica.
Indicó que, tal diligencia adoleció de múltiples errores, en tanto los agentes de policía judicial transgredieron su intimidad familiar y profesional, ya que, recolectaron evidencias impertinentes y no especificadas en la precitada orden. Aunado a que, continuó, le impidieron comunicarse oportunamente con sus abogados al incautarle sus teléfonos celulares.
No obstante lo anterior, aduce, el 7 de marzo siguiente, el JUZGADO 9° PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS impartió legalidad a tal actuación, incurriendo en un « defecto procedimental », puesto que llevó a cabo la audiencia de control posterior sin su presencia ni la de su defensor, no empece, la Fiscalía conocía los respectivos datos de notificación. De manera que, adujo, se le impidió ejercer su derecho de contradicción. De otro lado, manifestó que se encontraba ante un perjuicio irremediable, en el entendido que el ente persecutor además de disponer de información personal obtenida ilegalmente, la entregaría al gobierno requirente cuando le fuera solicitado.
Luego, el posible desarrollo de un juicio penal en un país extranjero, señaló, dificultaría la exclusión de los medios probatorios en comento, máxime cuando una autoridad judicial colombiana las declaró legales. Por lo tanto, reclama, se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, intimidad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, de modo que se deje sin efecto la decisión judicial adoptada por el juez de garantías.
EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo denegó el amparo invocado tras considerar que el accionante no agotó los medios de defensa judicial dispuestos para el efecto, ya que al tratarse de un proceso en curso, podía discutir la legalidad de los elementos incautados en la audiencia de formulación de acusación o en la audiencia preparatoria, de conformidad a los artículos 23, 339 y 359 del Código de Procedimiento Penal.
Inclusive, expuso, antes del desarrollo de tales actuaciones procesales, el demandante puede acudir ante el juez de control de garantías para solicitar la aludida exclusión de evidencias, al amparo del artículo 238 ibídem. Por otra parte, consideró que las afirmaciones relativas al posible adelantamiento de un juicio penal en Bélgica emergían « especulativas e insuficientes », por cuanto no fueron acreditadas.
Empero, de ser así, precisó, el artículo 6° del Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza a toda persona el debido proceso y bajo tal postulado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha enfatizado en la necesidad de « evaluar la manera en la que la evidencia ha sido recaudada ». Por ende, declaró improcedente el amparo. LA IMPUGNACIÓN El accionante recurre la anterior decisión, señalando que la primera instancia inadvirtió la « atipicidad » del caso sometido a consideración, pues al implicar el desarrollo de un proceso penal en un país extranjero, el acceso pronto a los mecanismos de defensa judicial se tornaba ineficaz.
Así mismo, resalta, es evidente el perjuicio irremediable al que está expuesto porque la retención de información personal y familiar afecta su derecho a la intimidad. En tal sentido, explica que se encuentra en imposibilidad de demostrar con certeza que el Reino de Bélgica adelanta un proceso penal en su contra, pues como lo expuso en su escrito de tutela primigenio, los agentes de policía judicial no le entregaron copia de la orden de registro y allanamiento.
Sumado a que, considera, debe presumirse la veracidad de los hechos expuestos en la tutela, en virtud del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, debido a que las accionadas guardaron silencio al respecto. De otro lado, agrega como « hecho nuevos » que el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao continuó la vulneración de sus derechos, al imponerle audiencia de exclusión de elementos ilegales programada hasta el próximo 23 de mayo; en vez de asignarle una audiencia inmediata.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada por el accionante contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. En el caso que concita la atención de la Sala, el accionante pretende que se declare la invalidez de la decisión judicial adoptada por el Juzgado 9° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, mediante la cual impartió legalidad a la diligencia de registro y allanamiento efectuada en su residencia. Esto, por considerar que se vulneraron sus derechos a la defensa e intimidad familiar y profesional, al no haber sido debidamente convocado a la audiencia en comento, pese a las irregularidades presentadas en la actuación investigativa. 2.1.
Al respecto, advierte la Sala que el accionante incumplió el requisito de subsidiariedad de la tutela, pues como acertadamente expuso el Tribunal a quo, el proceso penal es el escenario idóneo para controvertir las deprecadas inconformidades, ya que es allí donde el indiciado puede ejercer los mecanismos ordinarios y extraordinarios para lograr la garantía de su derecho a la defensa.
Precisamente, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, punto sobre el cual ha sido consistente la jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional (en ese sentido, cfr. CC T-590 de 2005, CC T-332 de 2006, CSJ STP, 10 jul. 2007, rad. 31781 y CSJ STP, 14 ago. 2007, rad. 32327, entre muchas otras).
De suerte que, el juez constitucional intervendría indebidamente frente a la competencia del juez natural, que en el caso corresponde al juez penal, bien con función de control de garantías o de conocimiento dependiendo del estadio procesal en el que se promuevan los instrumentos de defensa judicial. Precisamente, el proceso penal se instituye en el ordenamiento jurídico colombiano en desarrollo del derecho al debido proceso, para que quien es incriminado ejerza su derecho de defensa y contradicción frente a un juez autónomo, imparcial e independiente.
Bajo tal panorama, bien advierte el accionante que el proceso penal se encuentra en curso, inclusive, reconoce que la audiencia preliminar de « exclusión de evidencias obtenidas », regulada en el artículo 238 de la Ley 906 de 2004, se encuentra próxima a surtir. De manera que, la garantía de contradicción que el actor echa de menos, respecto a la legalidad de la diligencia de registro y allanamiento, así como de los elementos incautados, se ventilará de manera pronta ante el juez competente.
Por lo tanto, se desvirtúa la inconformidad planteada por el actor acerca de la supuesta ineficacia de los mecanismos de defensa judicial para lograr los cometidos propuestos en esta acción constitucional. De donde se sigue que, deviene inane la discusión planteada en la impugnación sobre la dificultad que puede enfrentar el accionante al intentar promover la exclusión de los medios probatorios que estima ilegales ante el Reino de Bélgica, habida cuenta que tal análisis será surtido prontamente ante las autoridades nacionales.
En todo caso, de no ser así, tal como señaló la Colegiatura de primer grado, el país requirente ha ratificado diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, en los que se compromete a garantizar en el decurso penal el derecho al debido proceso y defensa[footnoteRef:1]. Por consiguiente, se observa que aún en el territorio extranjero, el accionante dispone de mecanismos de defensa judicial efectivos para la protección de sus derechos. [1: A saber, ratificó: el 21 de abril de 1983 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el 16 de junio de 1955 el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales –CEDH-, el 13 de abril de 2012 el Protocolo N°7 al CEDH.
En especial, ratificó el 2 de marzo de 2004 la Carta Social Europea, que consagra la protección de la información personal, cuyo respeto lo verificará una «autoridad independiente» (art. 8°), así como las garantías que deben respetarse en tratándose de la administración de justicia en el ámbito penal (arts. 47-50).] Aunado a lo anterior, cabe resaltar que en el “ acta de audiencia de control posterior de registro y allanamiento ”[footnoteRef:2] se consignó « la delegada fiscal pone de presente que el investigado y sus abogados fueron informados de la realización de la presente diligencia, sin embargo, no mostraron interés en asistir ”. [2: Cfr. fl. 67.] De manera que, refulge tanto más necesario que las críticas planteadas en sede constitucional sean resueltas en las instancias respectivas, dado que se avizora un conflicto de veracidad sobre los argumentos expuestos por las partes en el litigio penal. 2.2.
Por otra parte, el demandante cuestiona al Tribunal a quo no haber considerado que la afectación de su derecho a la intimidad constituye en sí misma un perjuicio irremediable. En punto de ello, debe destacarse en primer lugar que, en aras de que el juez de tutela pueda desplegar sus facultades con miras a conjurar la configuración de un perjuicio irremediable, resulta indispensable demostrar que el daño es « inminente, cierto, evidente y de tal naturaleza que de ocurrir no existiría forma de repararlo », ya que « la amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral » ( Cfr. C.C. C-531 de 1993, T-922 de 2002 y SU 686 de 2015).
Así pues, la afirmación consistente en que la mera disposición de información por parte de la Fiscalía configura un perjuicio irremediable, no adquiere si quiera la naturaleza de hipótesis, pues no se evidencia la amenaza concreta o el resultado cierto que sucedería, ni la gravedad del mismo que hiciera indispensable la intervención constitucional.
En segundo lugar, si bien es cierto la diligencia de registro y allanamiento compromete el derecho a la intimidad de los ciudadanos, también lo es que, tal limitación se legitima bajo el análisis de proporcionalidad que, en concreto, efectúa el juez competente de manera previa y posterior a la labor investigativa. De modo que, contrario al criterio del accionante, se trata de un menoscabo autorizado por el legislador y controlado por el juez de garantías en aras de evitar intromisiones arbitrarias a los derechos fundamentales de los asociados.
En tal sentido, la Corte Constitucional mediante sentencia C- 014 de 2018, indicó: La intimidad no es, sin embargo, absoluta, como lo señala la propia disposición constitucional citada y lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte. Se trata de un derecho que admite privaciones y limitaciones temporales principalmente en el marco de las investigaciones penales, con arreglo a estrictas exigencias previas y por razones de ascendencia constitucional[footnoteRef:3].
Por lo que aquí interesa, del artículo 15 C.P. se derivan dos límites formales al empleo de las medidas que comporten restricciones a la intimidad personal en cualquiera de sus formas. De un lado, se encuentra la reserva legal en la creación de tales procedimientos y, del otro, la reserva judicial en la emisión de órdenes que dispongan su práctica. [3: Ver Sentencias T-501 de 1994.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-394 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-517 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-453 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-336 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-158A de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-640 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo; C-540 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;
T-044 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza. Asimismo, puede consultarse la sentencia T-768 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, criterio reiterado en la Sentencia C-881 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la Sentencia C-327 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz, la Corte señaló: “[s]e deduce de lo expuesto que el Constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación…”.] Expuesto lo anterior, tampoco evidencia la Sala el posible advenimiento de un perjuicio irremediable que justifique la adopción excepcional de medidas constitucionales. 2.3.
Ahora bien, el demandante presenta como fundamento de su impugnación « hechos nuevos » encaminados a demostrar la supuesta prolongación a la vulneración de sus derechos fundamentales, por parte del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, ya que le fue asignada audiencia programada ante juez de garantías, en lugar de audiencia inmediata.
En tales condiciones, no es posible para la Sala emitir pronunciamiento sobre los aspectos que expone el recurrente para impugnar el fallo, pues no se puede utilizar ese mecanismo para exponer hechos nuevos, respecto de los cuales no se les permitió a las autoridades demandadas ejercer el derecho de contradicción. Al respecto, dijo esta Sala que: … en la impugnación el actor carece de legitimidad para exponer hechos nuevos, no noticiados al momento de promover la acción, en la medida en que los aspectos sujetos a reparo deben ser objeto de pronunciamiento por la primera instancia y por tanto a ellos se limita la posibilidad de recurrir la decisión. Por esa razón, la Corte no efectuará pronunciamiento alguno en relación con este aspecto […] (CSJ STP 21 nov. 2013, rad. 70586, reiterado en CSJ STP12896– 2017). 2.4.
En relación a otras consideraciones, el JUEZ 9° PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS otorgó respuesta al requerimiento realizado por el Tribunal a quo mediante auto del 11 de marzo del año en curso, a través de oficio radicado ante esta Corporación el pasado 2 de mayo, argumentando que fue notificado de aquel solamente hasta el 14 abril siguiente, por lo que advertía una vulneración de sus derechos al debido proceso y defensa.
No obstante, adujó, no pretender la nulidad del trámite tutelar, sino informar lo pertinente en sede de impugnación. De modo que, sería del caso decretar la nulidad de lo actuado, en función de garantizar el derecho de defensa del juzgado accionado, si no fuera porque la deprecada vulneración ha sido subsanada en esta instancia. Además, el principio de trascendencia impide tal actuación, en la medida que ninguna variación sustancial del fallo se produciría, de cara a la valoración de la precitada respuesta.
Esto, debido a que, la información suministrada en este grado, tan solo permite fundamentar la confirmación de la decisión adoptada por el Tribunal a quo. En gracia de discusión, es claro que resulta improcedente la pretensión del accionante relativa a declarar la presunción de veracidad de los hechos consignados en el libelo tutelar, al amparo del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la omisión por parte de la accionada obedeció a causas administrativas ajenas a su competencia, aunado a que, como se señaló, en esta instancia desapareció la omisión aludida. 2.5.
Las razones expuestas, imponen la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14