CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 79653 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP6083-2015 Radicación n° 79653 (Aprobado Acta No. 178) Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de ÓSCAR DE JESÚS HERNÁNDEZ RAMÍREZ, contra la sentencia de tutela proferida el 21 de abril último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por los Juzgados 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del mismo lugar y 5º Penal del Circuito Especializado de Cali.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la extensa narración plasmada en la demanda, se extrae que mediante interlocutorio del 7 de marzo de 2014 el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó la prisión domiciliaria solicitada por la defensa del ciudadano mencionado. El representante judicial interpuso reposición y apelación subsidiaria.

Con auto del 31 de julio siguiente, el despacho negó la impugnación horizontal, mas concedió la vertical. El Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Cali, en segunda instancia, confirmó la determinación del a quo, el 5 de febrero de 2015. En criterio del libelista, las tres providencias vulneran prerrogativas superiores, pues la negativa se sustentó en el incumplimiento de requisitos exigidos por leyes posteriores a la comisión del delito (en 1998), en vez de aplicar la normativa vigente al momento de los hechos (el Decreto 1895 de 1989).

Así mismo, estima vulnerado el derecho a la igualdad, dado que cuatro personas más, sentenciados por el mismo punible y por hechos conexos con los que determinaron la condena del accionante, sí obtuvieron la medida sustitutiva deprecada. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Con auto del 8 de abril anterior, la Colegiatura de primer grado admitió el libelo y corrió el traslado respectivo a los sujetos pasivos aludidos.

Los despachos accionados defendieron la legalidad de sus decisiones, explicaron las consideraciones en que se fundamentaron, y se opusieron a la prosperidad de la solicitud, por cuanto el mecanismo residual y subsidiario no puede ser utilizado a manera de tercera instancia. El a quo negó el amparo deprecado. Encontró que las decisiones confutadas fueron debidamente sustentadas y abordaron el asunto a la luz de la normativa aplicable, cuyo análisis reveló la imposibilidad de acceder al pedimento del actor.

El apoderado impugnó el fallo. Insistió en que las providencias censuradas aplicaron indebidamente leyes posteriores a la comisión de los hechos, y de haberse regido por la vigente en dicho momento, habrían concluido el cumplimiento de las exigencias para otorgar la prisión domiciliaria. Agregó que el Tribunal no se pronunció frente a la alegada vulneración del derecho a la igualdad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, se critican los autos de primer y segundo nivel, emitidos en sede de ejecución de penas, por los cuales se negó la prisión domiciliaria al demandante.

Su apoderado asegura que la decisión parte de la aplicación de normas posteriores a la comisión del delito, y el desconocimiento de la vigente para ese momento, a la luz de la cual su prohijado colma los requisitos para acceder a la medida pretendida. Además, advera, las providencias quebrantan el derecho a la igualdad, pues otras personas en similares circunstancias sí obtuvieron el sustituto penal que en este caso fue denegado.

La Sala ha expuesto de tiempo atrás que la acción de amparo es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el instrumento constitucional no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan, o resultan desfavorables al interesado.

Las decisiones judiciales objeto de reproche estuvieron precedidas del análisis serio y ponderado de la controversia planteada, y la aplicación de la normativa pertinente; lo que conllevó la conclusión sobre la imposibilidad de acceder al pedimento del demandante. Los razonamientos allí plasmados no se ofrecen caprichosos sino ajustados a derecho, fundamentados en las disposiciones legales, la apreciación probatoria y la jurisprudencia sobre la materia; cuyo contraste con el caso concreto solamente permite al juez constitucional arribar a la misma conclusión. Con fundamento en los medios de conocimiento recaudados, los falladores de primer y segundo nivel encontraron que el sentenciado incumplía el requisito subjetivo para acceder a la prisión domiciliaria, contemplado en el artículo 38-2 del Código Penal, esto es, «[q] ue el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena ».

Tampoco colmaba las exigencias contempladas para otorgar el sustituto tras la modificación normativa de la Ley 1709 de 2014; por la prohibición de concederlo cuando la sentencia se dictó, entre otros, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares (Art. 38 B – 2 y 68 A del estatuto sustantivo), y dado que no estaba demostrado el « arraigo familiar y social del condenado » (Art. 38 B – 3, ibídem ).

El libelista reprocha la utilización de las normas referidas, en lugar de las cuales, reclama la aplicación de la que considera la ley vigente al momento de los hechos, el Decreto 1895 de 1989. Dicho cuerpo normativo es el que define la tipicidad del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, pero no contempla la figura de la prisión domiciliaria o alguna equivalente.

Es más, este instituto, fue creado con la expedición de la Ley 599 de 2000. Por tanto, para la fecha de comisión de los hechos, no había una ley que consagrara el sustituto pretendido; y en consecuencia, no es posible utilizar la regulación vigente en dicho momento, porque, se recalca, no existía. Ante tal situación, es claro que los juzgados accionados no dejaron de aplicar una norma más favorable al accionante, sino que hicieron uso de las dos que han regulado la materia, para concluir que en ambos casos se incumplían las condiciones legales para otorgar la prisión domiciliaria.

Ante tal panorama, el principio de autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política) impide al juez de tutela inmiscuirse en providencias como las controvertidas que hicieron tránsito a cosa juzgada, sólo porque el demandante no las comparte o tiene una comprensión diversa a la concretada en dichos pronunciamientos, sustentados con criterio razonable a partir de la interpretación hermenéutica de la legislación pertinente.

Por último, respecto de la alegada violación del artículo 13 de la Carta Política, en tanto cuatro personas en condiciones similares sí fueron favorecidas -por otros despachos- con la medida sustitutiva pretendida; conviene recordar que la independencia judicial faculta a los falladores a dirimir las controversias puestas a su consideración de conformidad con la interpretación de la normativa pertinente.

No obstante, dicha discrecionalidad no es absoluta sino reglada, tal como se ha expuesto, entre otras, en la sentencia T – 446 de 2013: Ha reconocido la jurisprudencia constitucional que la autonomía judicial debe respetar ciertos límites al momento de interpretar y aplicar la ley. En este sentido, la actividad de los jueces estaría condicionada por: (i) la posibilidad de que el juez superior controle la interpretación del juez inferior mediante los mecanismos procesales de apelación y consulta;

(ii) el recurso de casación cuya finalidad es la unificación de la jurisprudencia nacional. En el caso de la Corte Suprema de Justicia, la Corporación se encarga de revisar la interpretación propuesta y aplicada por los jueces y de determinar “la manera en que los jueces han de interpretar determinadas disposiciones.”; (iii) la sujeción al precedente vertical, es decir, al precedente dado por el juez superior en relación con la manera en que se ha de interpretar y aplicar una norma; y (iv) al precedente horizontal que implica el acatamiento al precedente fijado por el propio juez –individual o colegiado- en casos decididos con anterioridad.

(Énfasis fuera del texto original). La doctrina jurisprudencial reseñada permite concluir que un funcionario jurisdiccional solamente podría quebrantar el derecho a la igualdad, (eventualmente), en caso de resolver un determinado asunto de manera diferente a como lo ha hecho antes, él mismo o su superior jerárquico, en situaciones similares; siempre que no justifique fundadamente la razón de la modificación del criterio.

Ninguna de las dos circunstancias se presenta en el sub examine, por lo que se descarta el quebranto ius fundamental denunciado. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9