CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 79851 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP6078-2015 Radicación n° 79851 (Aprobado Acta No. 178) Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia de tutela proferida el 15 de abril de 2015 por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, que concedió el amparo deprecado por ANDRÉS FELIPE CANO ZAPATA.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según indicó el ciudadano en mención, el 18 de mayo de 2013 con ocasión del servicio militar obligatorio que prestaba en el Batallón de Infantería No. 32 “Pedro Justo Berrio”, sufrió una lesión en su rodilla derecha (ruptura de ligamento cruzado) debido a caída que tuvo en una zanja. El Comandante del Batallón expidió informe administrativo por lesiones No. 020 del 21 de octubre de 2013, donde califica su lesión como ocasionada en el servicio y por causa del mismo.

El 24 de octubre del mismo año, fue desacuartelado y desde ese momento ha presentado un sinnúmero de dificultades de salud, sin que haya recibido la atención sanitaria a partir de ese momento, ni se haya efectuado su valoración por junta médico laboral “especialmente porque soy desactivado del sistema”. Agregó tener autorizada la cirugía para reconstrucción de ligamento cruzado de rodilla derecha; pero, la misma no se ha realizado, porque el Hospital Militar de Medellín le informa su imposibilidad de programar operaciones ortopédicas.

El 21 de enero de 2014 le expresaron que debía ser valorado por el anestesiólogo y “me indicaron que debía esperar a que me llamaran, lo cual nunca pasó”. Acude al juez constitucional en amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, integridad física, dignidad humana, y debido proceso. En consecuencia, solicita ordenar a las autoridades demandadas proceder a activar el servicio médico necesario, y suministrar los tratamientos y procedimientos requeridos, particularmente para la cirugía de reconstrucción del ligamento cruzado, y por las demás lesiones ocurridas con ocasión de la prestación del servicio militar.

Adicionalmente, pidió determinar mediante junta médica laboral el rango del daño causado. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 6 de abril de 2015, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado al Ejército Nacional, a la Dirección de Sanidad Militar y al Hospital Militar de Medellín. Con auto del 10 siguiente vinculó al contradictorio al Área de Medicina Laboral de la misma institución. En respuesta, la Dirección de Sanidad se opuso a la prosperidad de la tutela ante el incumplimiento del presupuesto de inmediatez.

Indicó que la autorización de la cirugía es del año 2013 y su valoración por anestesiología data de enero de 2014 luego, estimó, el actor no ha sido diligente en la realización del procedimiento de cirugía para reconstrucción de ligamento cruzado, pues abandonó el tratamiento. Adicionalmente, y en cuanto a su valoración por junta médica laboral, señaló que contaba con un año desde su desacuartelamiento (24 de octubre de 2013), pero no realizó el procedimiento (no diligenció la ficha para dar inicio al protocolo médico) y, por ende, perdió el derecho a que le brinden los servicios médicos demandados.

Con todo, expresó que el demandante no puede alegar el desconocimiento del término con el que contaba para realizarse los exámenes médicos de retiro, pues el Decreto 1796 de 2000 es de público conocimiento de los miembros de la fuerza pública. Agregó que la tutela no puede revivir términos que el interesado dejó prescribir para la realización del examen de retiro y para definir posteriormente su valoración por la junta médica laboral, por las lesiones sufridas con ocasión de las actividades desarrolladas en cumplimiento del servicio militar.

El Batallón de Infantería No. 32 General “Pedro Justo Berrio” se refirió a los hechos de la demanda, y advirtió que en razón a que el tratamiento ya fue autorizado por parte del Hospital Militar de Medellín, éste es el responsable y garante de la atención médica e integral del paciente y no ese Batallón. El a quo concedió el amparo. Consideró con fundamento en las manifestaciones del actor y los anexos incorporados a la demanda, no desvirtuados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que no está probado que el actor haya abandonado deliberadamente el tratamiento médico (inasistencia de citas o de incluso la cirugía); por el contrario, encontró acreditado que dicha entidad lo desafilió del sistema de salud y ello le impidió continuar con el tratamiento.

En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad en mención, que en el término de 48 horas procediera a realizar las gestiones pertinentes para disponer a quien corresponda, autorizar y suministrar a ANDRÉS FELIPE CANO ZAPATA la cirugía para reconstrucción de ligamento cruzado anterior medio de la rodilla derecha. Así también, dispuso la prestación y atención integral por la lesión en cuestión. La Dirección de Sanidad impugnó el fallo.

En esencia reiteró los mismos argumentos expuestos en la respuesta de la demanda. Agregó haber librado oficio al accionante para que aporte copia de su cédula de ciudadanía y de esa manera proceder a la activación de los servicios médicos, gestionar la práctica de la cirugía y dar cumplimiento a la sentencia de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Medellín. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. El actor censura el hecho que no se haya efectuado por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la cirugía para reconstrucción de ligamento cruzado de rodilla derecha, pese a que tal lesión la adquirió con ocasión del servicio militar.

Así mismo, echa de menos su valoración por Junta Médico Laboral. Tal como indicó el Tribunal de primera instancia, lo probado dentro del trámite desemboca en la conclusión de que los quebrantos de salud padecidos por CANO ZAPATA tuvieron por causa su vinculación a la fuerza pública, lo cual, además, no se controvirtió por la parte demandada, con lo que se cumple una de las condiciones que, según la jurisprudencia constitucional, imponen al Estado la obligación de garantizar la prestación de servicios sanitarios, a saber: Primera.

Cuando una persona a pesar de haber adquirido una lesión o una enfermedad desde antes de ser incorporada a las fuerzas militares, es aceptada como miembro activo de cualquiera de las fuerzas o policía y estas no fueron identificadas durante la realización de los exámenes psicofísicos de ingreso, agravándose como consecuencia del servicio militar, deberá ser atendido por la correspondiente dependencia de sanidad militar, quien brindará atención médica integral en la medida en que tal lesión o enfermedad representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas.

Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o con ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o de policía deberán  hacerse cargo de la atención médica. Tercera.

La constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida. (Sentencias T – 516 de 2009 y T – 470 de 2010. Subrayas fuera del texto original). En el sub judice, se repite, la manifestación del actor en el sentido de que su lesión en la rodilla surgió a raíz de que su lesión se produjo con ocasión de la prestación del servicio, no fue negada ni mucho menos desvirtuada durante el trámite, luego, está revestida de la presunción de veracidad y buena fe; además, los medios de prueba allegados soportan dicha afirmación, concretamente el informe administrativo por lesiones del 21 de octubre de 2013, y los diferentes diagnósticos médicos que describen las lesiones.

En ese orden, como está probada la responsabilidad estatal de cubrir sus necesidades médicas, dado que la dolencia física que padece el demandante fue adquirida durante y con ocasión de la pertenencia a la institución militar, la Sala observa ajustada la orden de protección a la que el a quo arribó. Ahora bien, en cuanto a la censura elevada por la entidad impugnante, debe decirse que es deber de la institución castrense practicar el examen de retiro dentro de los dos meses siguientes al desacuartelamiento, por lo que su omisión le es exclusivamente imputable, y no puede utilizarla luego como excusa para no llevarlo a cabo.

Ello se desprende del artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, según el cual: El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. (Resalto propio). Al interpretar la norma precedente, la Corte Constitucional ha resaltado que el referido examen no consiste en un derecho facultativo del ex soldado, sino un imperativo insoslayable para el Ejército.

Sobre el particular expuso: El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.

La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.

(Sentencia T – 948 de 2006). De manera similar, no es de recibo el argumento según el cual también caducó la oportunidad para solicitar la convocatoria de la Junta Médico Laboral, a fin de que dictamine el porcentaje de discapacidad y si ésta tiene relación con el servicio, fundamentalmente porque contradice la jurisprudencia constitucional sobre la materia, que tiene sentado el siguiente criterio: el derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral no se encuentra sujeto a un término perentorio para su ejercicio, en tanto que la idoneidad del momento en que el afiliado requiere la definición del estado de invalidez o la determinación del origen de la misma, no depende de un período de tiempo específico, sino de sus condiciones reales de salud, el grado de evolución de la enfermedad o del proceso de recuperación o rehabilitación que le hayan suministrado.

Así, el simple paso del tiempo no puede constituirse en barrera para el acceso al dictamen técnico que permitirá establecer las prestaciones económicas causadas por el advenimiento del riesgo asegurado, sin importar que éste derive su origen de una enfermedad profesional, accidente laboral o de una afección de origen común. De otra parte, ha de entenderse que del ejercicio del derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral depende la efectividad de otras garantías fundamentales de raigambre constitucional, indefectiblemente relacionadas a la dignidad humana, como la seguridad social, en sus dos dimensiones, el derecho a la vida digna y al mínimo vital.

(Sentencia T – 341 de 2013). En consecuencia, se adicionará la providencia de primera instancia, en el sentido de ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, fije fecha y hora para la realización del examen de retiro, e inicie los trámites de convocatoria de la Junta Médico Laboral.

En lo demás, como ya se dijo, la sentencia será confirmada. Es del caso agregar que, de acuerdo con lo informado en el escrito de impugnación, se ha dispuesto la vinculación del actor al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en cumplimiento del fallo de primera instancia, por lo que la Sala no dispondrá mandato alguno sobre tal particular.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. ADICIONAR el fallo impugnado, en el sentido de ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, fije fecha y hora para la realización del examen de retiro de ANDRÉS FELIPE CANO ZAPATA, e inicie los trámites de convocatoria a la Junta Médico Laboral, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. 2.

CONFIRMAR en lo restante la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la anterior motivación. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 12