CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 79724 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP6077-2015 Radicación n° 79724 (Aprobado Acta No. 178) Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada, a través de apoderada, por ALICIA CALA VECINO, contra la sentencia de tutela proferida el 23 de abril de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado Once Penal del Circuito de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por esta Sala, en proveído del 19 de febrero de 2015 de la siguiente manera: “Se dijo en el libelo que a la señora ALICIA CALA VECINO le fue reconocida pensión de vejez en cuantía inferior a la que tenía derecho, por tal razón presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo trámite el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2008, declaró la nulidad de las resoluciones 9582 del 10 de mayo de 2004 y 9274 del 25 de octubre del mismo año y ordenó la reliquidación de la aludida prestación. El 10 de noviembre de 2011 se emitió el respectivo acto administrativo, sin que se incluyeran todos los factores salariales, de acuerdo con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Inconforme con esa decisión, demandó por vía de tutela el cumplimiento del fallo administrativo, a lo cual el Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá accedió ordenando a Cajanal acatar la sentencia del Tribunal. Impugnada también dicha determinación la segunda instancia la confirmó parcialmente, pues ordenó a la demandada realizar nueva reliquidación de la pensión, siguiendo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por tanto, se expidió nueva resolución el 17 de septiembre de 2012.

Como quiera que con este segundo acto administrativo tampoco se cumplió lo dispuesto por los Tribunales en mención, según la memorialista, radicó escrito promoviendo incidente de desacato; sin embargo, el juzgado accionado no accedió a la solicitud, por auto del 25 de agosto de 2014. Decisión que, en su criterio, vulnera garantías fundamentales como la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social y protección especial a la tercera edad; en consecuencia, solicitó anular dicha providencia”.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA La Sala de Casación Civil el 25 de marzo de 2015 declaró la nulidad de la actuación surtida ante esta instancia, tras considerar que los hechos de la demanda involucraban exclusivamente al Juzgado Once Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior por auto del 13 de abril del presente año, el juez plural de primer grado asumió el conocimiento del asunto y ordenó la vinculación de la autoridad accionada; así mismo, corrió traslado de la demanda a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UPGG- El Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá expresó que, efectivamente, se dispuso el archivo definitivo de la actuación de tutela al observar cumplido el fallo objeto de incidente, ante la presencia de un hecho superado; posición que quedó claramente analizada en el auto del 25 de agosto anterior, acorde con los elementos probatorios y en armonía con la Constitución y la Ley, a cuyo contenido se remitió. La Unidad en mención, tras referirse a los antecedentes y a las decisiones que precedieron el trámite pensional que la actora adelantó, aludió a la improcedencia de la tutela porque: (i) con la Resolución UGM 055997 del 17 de septiembre de 2012, que modificó la del 10 de noviembre de 2011 se cumplieron las órdenes dictadas por el Tribunal de Santander, así como las impartidas por el Juez de Tutela dentro del radicado No. 2012-180;

(ii) la parte actora no puede convertir el trámite de la tutela cual si se tratara de una tercera instancia; (iii) tampoco puede pretender que por esta vía sean reconocidos factores salariales; (iv) la decisión adoptada el 25 de agosto de 2014 se ajusta a las pruebas obrantes en el plenario y a las normas que regulan el cumplimiento de los fallos.

El a quo denegó el amparo al considerar: (i) la determinación del 25 de agosto de 2014 se halla debidamente motivada y fundamentada; (ii) no se configura perjuicio irremediable alguno, que haga viable la intervención constitucional; (iii) no se cumplen las exigencias para que proceda la tutela contra providencias judiciales, ni se configura hipótesis que demande la adopción de órdenes adicionales a las ya definidas en el trámite tutelar.

La memorialista impugnó el fallo. En sustento mostró su inconformidad en que la Sala presidida por esta Magistrada sea la que falle la tutela pues, en su criterio, se daría un prejuzgamiento en la medida que ya había adoptado la decisión del 19 de febrero de 2015, que fuera objeto de nulidad por parte de la Sala de Casación Civil. Por tanto, solicitó remitir el expediente a otro Despacho.

De otra parte, en esencia se ratificó en los hechos expuestos en la demanda inicial, recalcando en la vía de hecho en que incurrió el juzgado demandado al proferir el auto del 25 de agosto de 2014 pues, resaltó, el fallo de tutela objeto de desacato no ha sido cumplido, porque la reliquidación de la pensión de su representada no se ajusta a los factores salariales que debieron incluirse, de acuerdo con las normas dispuestas en el ordenamiento sustantivo del trabajo, ni acató las sentencias de la jurisdicción contenciosa y constitucional.

Solicitó revocar la providencia del a quo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. Para comenzar es del caso aclararle a la impugnante que las diligencias objeto de la presente decisión regresan a esta Sala no por capricho de la Colegiatura, sino porque así lo establece claramente el Acuerdo No. 13 del 30 de junio de 2004 proferido por la Sala de Casación Penal, para el trámite de los procesos por conocimiento previo: « si de un asunto ya ha tenido conocimiento un Magistrado de la Sala, las nuevas actuaciones que lleguen a la Secretaría serán adjudicadas a su mismo despacho, teniendo en cuenta la compensación correspondiente ».

Al interpretar el alcance y sentido de tal disposición, la Presidencia de la Sala explicó en decisión del 21 de septiembre de 2011 que « cuando en la normativa de referencia se hace alusión a “asunto”, en términos instrumentales debe ser comprendida bajo el significado de proceso o expediente… ». En el sub examine, concurren las condiciones para la asignación automática de la acción de tutela radicada con la nomenclatura 79724, en tanto cualquier reproche sobre el particular resulta improcedente.

Efectuada la anterior acotación, en la demanda se reprocha, en esencia, el pronunciamiento del 25 de agosto de 2014, a través del cual el Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá ordenó el archivo definitivo de la acción de tutela que culminó con el fallo del 24 de mayo de 2012 emanado de esa instancia y modificado en segunda instancia. Lo anterior, tras verificarse el cumplimiento de la orden que dispuso expedir el acto administrativo de reconocimiento de la reliquidación pensional en favor de la señora ALICIA CALA VECINO, conforme a la orden adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia del 13 de noviembre de 2013.

Se cataloga como una vía de hecho la negativa a acceder a la apertura del incidente de desacato formulado por la parte accionante. Antecedente jurisprudencial sobre el incidente de desacato. La Corte Constitucional tiene dicho que con la interposición de acciones de tutela contra providencias que se profieran por razón de la promoción de un incidente de desacato, lo que se pretende es, en principio, revivir debates judiciales ya concluidos, gestión que desconoce la naturaleza intrínseca del mecanismo extraordinario de amparo.

Al respecto, precisó lo siguiente: 4. El objeto jurídico del incidente de desacato. Improcedencia de la tutela para atacar la decisión judicial que lo resuelve. (..) “Empero, la Corte, por razones de pedagogía constitucional, estima pertinente destacar que el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica para obtener que los fallos de tutela se cumplan y para provocar que, en caso de no ser obedecidos, se apliquen sanciones a los responsables, las que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, según lo contemplan los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Pero además, admitir la posibilidad de que en un nuevo juicio de amparo volvieran a ser verificados aquellos hechos que constituyeron en su momento el motivo de decisión plasmado en un fallo de tutela precedente, conduciría ni más ni menos a reabrir un debate ya concluido, con claro desconocimiento del principio de la cosa juzgada. No es posible, entonces, volver a plantear los fundamentos de hecho y de derecho que se examinaron en la primera tutela ni convertir el incidente de desacato en un pretexto para ello.

No se descarta, por supuesto, que en la actuación judicial que termina accediendo o no a imponer las sanciones por desacato hayan incurrido los jueces en vías de hecho susceptibles, en cuanto tales, de la acción de tutela. Pero esa eventualidad resulta ser extraordinaria y requiere, como lo ha sostenido reiteradísima jurisprudencia de esta Corporación, la prueba incontrovertible de un comportamiento judicial a todas luces contrario al ordenamiento jurídico, y la certidumbre de que al respecto no existe otro medio eficaz de defensa judicial” (Corte Constitucional Sentencia T-088 de 1999, criterio reiterado en la Sentencia T-1113 de 2005.

De acuerdo con la sentencia transcrita resulta evidente, entonces, que el amparo deviene improcedente cuando se observa que las providencias cuestionadas no configuran vías de hecho, en los términos en que ha sido establecido por la jurisprudencia constitucional. La misma Corte acerca de los presupuestos generales y específicos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales se ha pronunciado en los siguientes términos: (…) la jurisprudencia constitucional ha señalado unos criterios generales a partir de los cuales el amparo se hace viable y unos defectos o criterios específicos que tienen el poder de justificar la procedencia de la acción de tutela en estos casos.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-813 de 2007, siguiendo los parámetros consignados en la Sentencia C-590 de 2005, resumió los requisitos generales así: Las causales genéricas de procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se exigen para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz especial.

La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales causales son las siguientes: (i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor;

(ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;

(vi) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela. Corte Constitucional sentencia T-619 de 2009. Adicionalmente, ha considerado esta Sala que la tutela no es procedente para reprochar lo decidido en otra acción de la misma naturaleza, salvo que se aprecie una abierta vulneración al debido proceso, excepción a la regla que como pasará a explicarse no se configura en el presente evento.

La decisión de ordenar el archivo definitivo del expediente de tutela en cuestión y de no acceder a la apertura del incidente de desacato, tal y como se colige del contenido de la providencia del 25 de agosto de 2014 tuvo su fundamento, entre otras, en las siguientes razones: “Si bien el tiempo estimado de respuesta fue excedido, es cierto que atendiendo a que el fallo de tutela cuyo cumplimiento se está exigiendo a CAJANAL es del 24 de mayo de 2012 en primera instancia modificado por la segunda instancia en sede de apelación el 22 de noviembre de 2012 y el fallo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de noviembre 13 de 2008 (más de 5 años), ya fue resuelto y por ende se considera viable conceder el hecho superado solicitado por el accionado…se considera que no se está ante una actitud negligente por parte de CAJANAL EICE en liquidación quien pese al transcurrir del tiempo, expidió resoluciones con el fin de cumplir con dichos fallos, reduciendo la afectación de los derechos fundamentales vulnerados a la señora ALICIA CALA VECINO. …se reliquidó la pensión tomando los valores percibidos por Alicia Cala Vecino desde 1997, lo anterior por estar dentro del régimen de transición, igualmente reconoció que la accionante adquirió el status jurídico el 26 de abril de 2001, suprimió los descuentos realizados por concepto de aportes para pensión, se introdujo (sic) valores que constituyen salario pero no como lo pretende la accionante, sino como lo dijo el fallo “no son todos los conceptos por ella devengados los que se deben apreciar al momento del cálculo del IBL, como lo indica la demandante, sino solo aquellos que constituyan factor salarial ” …” Luego debe concluirse que tal determinación no obedeció a un criterio caprichoso o infundado del juez fallador, sino que se tomó con fundamento legal razonable y a la luz de las normas que rigen la materia.

Por tanto, la argumentación expuesta en el proveído atacado descarta la arbitrariedad y capricho que se exige para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, se observa que la autoridad demandada actuó con competencia para proferir la providencia en cuestión. De su contenido se infiere que está debidamente sustentada y argumentada en la fuente normativa que sobre la temática debatida estimó debía aplicarse y en la valoración probatoria efectuada conforme a las reglas de la sana crítica, sin que el normal desacuerdo respecto de lo allí decidido deba catalogarse como actuación irregular vulneradora de garantías fundamentales, ni menos aún como constitutiva de una vía de hecho.

Asumir una postura como la pretendida por vía de amparo, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios cuando actúan como jueces constitucionales en el trámite correspondiente a la tutela y al incidente de desacato y, abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de esta herramienta, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas, además, al amparo de los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 13