República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 77.573 SELENE QUICENO MAFLA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP602-2015 Radicación n°. 77.573 (Aprobado Acta No. 027) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015).

ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación formulada por Selene Quiceno Mafla, contra la decisión proferida el 10 de diciembre de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y el Centro de Medicina Diagnostica SIPLAS, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los relató el Tribunal en los siguientes términos: (…) Indica la accionante que el día 9 de noviembre de 2013 mediante acuerdo No. 502, la Comisión Nacional de Servicio Civil, convocó proceso de selección para proveer por concurso abierto de mérito el empleo de dragoneante Código 4114, grado 11, en el INPEC; que por lo tanto se presentó al concurso surtiendo satisfactoriamente cada una de las etapas de la convocatoria, a excepción de la última fase referente al examen médico para ingreso al concurso.

Agrega que la Comisión Nacional de Servicio Civil suscribió contrato de prestación de servicio para la práctica de exámenes médicos No. 213 de 2014, con la Sociedad Interdisciplinaria para la salud S.A. – Centro de Medicina Diagnostica “SIPLAS”, siendo la encargada de realizar los exámenes a los aspirantes que continúen habilitados luego de superar las pruebas del concurso, que por tanto y al haber superado todas las etapas, el día 03 de octubre de 2014, debió cancelar la suma de $570.000 para efectos de la realización de los exámenes médicos, fueron realizados el día 06 de octubre de 2014 en la ciudad de Villavicencio y que al consultar por la página web, es notificada como no apta y como causal: Hipotiroidismo subclínico (alteración de prueba tiroidea), siendo corroborado el resultado el día 29 del mismo mes y año por el médico de la institución, quien plasmó, no apto.

Refiere que se dirigió a la EPS Salud Total, donde solicitó se le realizara el mismo examen recibiendo certificación de estado de salud normal, sin padecer de ninguna enfermedad, que por tanto se dirigió al laboratorio contratista, Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A. – Centro de Medicina Diagnostica “SIPLAS”, sometiéndose al mismo examen, el cual arrojó como resultado de 4.02mCUL/ml, siendo normal para su edad, que por tanto el día 05 de noviembre de 2014 presentó derecho de petición, viéndose en la necesidad de instaurar la presente acción como mecanismo de defensa inmediato, en atención que el concurso fue iniciado el 10 de noviembre de 2014 a las 8:00 a.m y para el día 08 de diciembre del presente año, cumple 25 años de edad.

Conforme con lo anterior, invoca se tutele su derecho a la igualdad, debido proceso, al trabajo, a la salud, a la educación y acceso a cargos públicos, solicitando que se tenga como determinante los exámenes médicos realizados en la sociedad interdisciplinaria para Salud – Centro de Medicina Diagnostica “SIPLAS”, para que emita el concepto de “Apto”, que en últimas es la entidad asignada por la CNSC para tal fin, que así mismo se incorpore para continuar con la fase II del proceso del concurso abierto de méritos, que además las pruebas se realicen en la ciudad de Cali y no en Pasto.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo al estimar que la interesada no ejerció en su momento los mecanismos de defensa que tenía a su alcance, toda vez que no presentó la respectiva reclamación dentro de la oportunidad pertinente. Aunado a lo anterior, los actos administrativos proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil en cada una de las convocatorias adelantadas para proveer cargos públicos, no son objeto de reclamación por vía de tutela, por cuanto existe una vía idónea para la defensa de los intereses del accionante, como es, la jurisdicción de lo contenciosa administrativa.

LA IMPUGNACIÓN A cargo de Selene Quiceno Mafla, quien se opuso a la decisión insistiendo en la misma pretensión aducida en el libelo, no sin antes señalar, que la práctica de los exámenes médicos por la entidad contratada por el INPEC, no se ajustó a lo dispuesto en el “ profesiograma”. Adujo que mientras la gran mayoría de los aspirantes, después de ejercer la respectiva reclamación, fueron citados para repetir los exámenes y se les corrigió la certificación de aptitud médica, en su caso no se ha hecho nada al respecto, por el contrario, se procedió a dar respuesta negativa.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de la accionante al excluirla del concurso al cual se inscribió para el cargo de dragoneante en el INPEC, por no aprobar el examen médico. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido por las siguientes razones: 1.

La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad, entre ellos, el asociado a la aplicación del principio de subsidiaridad, el cual implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable.

No fue prevista para sustituir a los jueces naturales ni como mecanismo supletorio o alternativo. 2. En el asunto que se examina, la quejosa pretende que el juez constitucional deje sin efectos el acto administrativo proferido por la CNSC, específicamente aquel que la excluyó del concurso de méritos por no aprobar el examen médico. Sin embargo, se evidencia que Selene Quiceno Mafla no presentó la respectiva reclamación dentro del término establecido en la convocatoria, contra la cual procedían los recursos de la vía gubernativa, lo cual pone de presente que desaprovechó la oportunidad para que la misma administración se pronunciara frente a su inconformidad.

De otra parte, la Sala observa que la interesada cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como es la jurisdicción contencioso administrativa que es la llamada a resolver las inconformidades planteadas en la presente acción constitucional, pues cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por tratarse de un acto personal, concreto y especifico.

Corresponde destacar que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues en el trámite de la acción contenciosa está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares « para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia », de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss. de la normatividad referida, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable.

Finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación, ya que la interesada no se encuentra en la misma condición frente a las personas que refirió, pues a diferencia de estas, ella no elevó la respectiva reclamación. Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2