STP6016-2017 — Corte Suprema

STP6016-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2017

Magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier

Decreto 2591 de 1991Ley 100 de 1993Ley 352 de 1997

De qué trata

Tema: DERECHO A LA SALUD - Derecho fundamental por conexidad Tesis: «El derecho a la salud, en principio es de carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal. Sin embargo, su naturaleza puede ser la de derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se produce la vulneración de otro derecho de tal rango, en los eventos en que se ve afectada la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, en cuyo caso adquiere el estatus de fundamental y se hace exigible su respeto por vía de tutela. Con relación a ello ha señalado la Corte Constitucional: (…) El derecho a la salud adquiere el carácter de un verdadero derecho fundamental, en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentra vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así el derecho a la salud se forma fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal. [1: C-177/98] Conforme a tales lineamientos, se tiene que el derecho a la salud cuando tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, adquiere la connotación de derecho fundamental y aunado a ello, cuando las personas carecen de mecanismos de defensa idóneos para lograr su restablecimiento en los eventos en que les sea vulnerado o amenazado, el amparo es procedente ». DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL - Prevalencia del concepto del médico tratante sobre el del Comité Científico DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL - Presupuestos del Comité Técnico Científico para negar una orden del médico tratante (c. j.) Tesis: «Dígase entonces que, en cuanto a la situación planteada en la demanda la jurisprudencia constitucional frente a casos similares ha señalado que en principio, la opinión del médico tratante, respecto del servicio médico que se le debe suministrar a un paciente, prevalece sobre la de los funcionarios administrativos de la entidad que presta los servicios en salud, e incluso sobre la del Comité Técnico Científico. Lo anterior, atendiendo que el médico tratante es un profesional con formación científica médica, que adicionalmente tiene conocimiento específico del caso del paciente, y por tal razón, tiene elementos científicos precisos para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio médico determinado. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que sólo si el Comité Técnico Científico o la EPS presentan una opinión científica sólida, que controvierta lo establecido por el médico tratante, el juez de tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por éste último, por lo que en sentencia T-007 de 2005 estableció un procedimiento para desvirtuar la opinión del médico tratante, según el cual: (…) Aunque las normas legales no se han ocupado de indicar un procedimiento para dirimir esta clase de conflictos, advierte la Sala que es posible que el Comité Técnico Científico niegue una orden del médico tratante. Pero no puede hacerlo basándose en su criterio de orden administrativo o presupuestal. El Comité debe disponer de fundamentos científicos suficientes para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por el médico tratante. Para ello, la opinión de cualquier otro médico no es suficiente. La base de la decisión negativa contraria a lo prescrito por el médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de fundarse, por lo menos en: (1) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad, (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante. Además, sobre el asunto particular la jurisprudencia constitucional ha señalado (CC T-344/02) que: (…) si bien, la entidad accionada está facultada para otorgar el medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial), ello resulta procedente siempre que se cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS: (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. Criterios éstos que obviamente son de competencia del médico tratante, quien de acuerdo a su experticio y al conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento para el control de la patología que trate, y la calidad, seguridad y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo.». DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL - Práctica de cirugía bariátrica ordenada por el médico tratante: vulneración DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL - Acreditación de carencia económica para que la EPS asuma los costos pertinentes Tesis: «En el caso objeto que concita la atención de la Sala, la Dirección de Sanidad de Policía Nacional no desvirtuó, mediante un procedimiento científico, el dictamen del médico de LEIDY LORENA OSPINA BUSTOS, quien ordenó como tratamiento a su patología la cirugía «BARIÁTRICA TIPO MANGA GÁSTRICA POR LAPAROSCOPIA», pues aunque al acudir al presente trámite señaló que dicho procedimiento no se había realizado en tanto que es de alto riesgo y puede generar muchas complicaciones en la salud del usuario a corto y largo plazo, requiriéndose por tanto, la aprobación del comité para su realización, lo cierto es que no presentó concepto alguno de otro especialista en el área pertinente, quien con conocimiento de la historia clínica de la paciente, se haya opuesto al tratamiento recomendado por el médico tratante. Es más, la accionante demostró que el Comité Técnico Científico desde el 16 de noviembre de 2016 aprobó la citada cirugía. Así se desprende de lo expuesto en el oficio No. S-2016 suscrito por el responsable de Asuntos Jurídicos del Área de Sanidad del Tolima ST Raúl Alberto Ramírez: [2: Fl. 53 C.O. 1] (…) En atención a su petición me permito comunicarle que después de estudiada su solicitud de aprobación del procedimiento médico denominado CIRUGÍA BARIÁTRICA TIPO MANGA GÁSTRICA POR LAPAROSCOPIA, el Comité Técnico Científico de la Policía Nacional mediante comité No. 18 emitió la siguiente respuesta: “APROBADO MANGA GASTRICA POR LAPAROSCOPIA” Estos razonamientos, conducen a concluir que si un médico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, le ha ordenado al accionante que debe practicarse la cirugía «BARIÁTRICA TIPO MANGA GÁSTRICA POR LAPAROSCOPIA» para tratar la patología de «Obesidad Mórbida e Hipotiroidismo», la cual ha sido debidamente ratificada por el Comité Técnico Científico de dicha dirección y la accionada se niega a practicarla, es claro que se le está vulnerando el derecho fundamental a la salud. Es que la determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado, por supuesto no corresponde al usuario ni a los jueces, sino al médico tratante adscrito a la EPS (C.C. T-1059/06), aspecto que en el presente caso está acreditado, pues, se insiste, fue un especialista de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional quien determinó que la patología que padece la actora debía tratársele con el citado procedimiento quirúrgico, el cual hasta el momento no ha sido practicado. En este orden, es necesario proteger el derecho fundamental a la salud del que es titular LEIDY LORENA OSPINA BUSTOS, pues es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. Además, no podría la Dirección de Sanidad excusar su omisión en la prestación de los servicios médicos requeridos por la actora en la capacidad económica de ésta, cuando fue la misma Institución quien luego de realizados los respectivos estudios pertinentes sobre la idoneidad de la cirugía ordenada, aprobó la misma, además OSPINA BUSTOS acreditó no contar con los ingresos suficientes para cubrir los gastos del aludido procedimiento quirúrgico, circunstancia no desvirtuada por la accionada. Por ello, acertada resulta la decisión de primera instancia al amparar los derechos fundamentales invocados y en tal sentido ordenar a la demandada disponer lo necesario para la realización de la cirugía «BARIÁTRICA TIPO MANGA GÁSTRICA POR LAPAROSCOPIA» requerida por la accionante, de conformidad con las prescripciones efectuadas por los médicos adscritos a la Dirección de Sanidad demandada para el manejo de la enfermedad que padece, pues no solo le va a permitir restablecer la salud en circunstancias dignas, sino, adicionalmente, acceder a una mejor calidad de vida ». DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL - Recobro ante el FOSYGA: improcedencia SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL - Fondos cuenta: funcionamiento y financiación SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL - Procedencia del recobro a través de los denominados fondos cuenta Tesis: «Finalmente, es desacertado autorizar que a la accionada recobre al FOSYGA los gastos en que pueda incurrir en la realización de dicho procedimiento quirúrgico, pues la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no es una Entidad Promotora de Salud de las contempladas por la Ley 100 de 1993, sino una «dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será el administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares», a voces del artículo 9º de la Ley 352 de 1997. Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02 al decir que: «…por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal; “b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas; “e) Recursos derivados de la venta de servicios. “Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto). En ese orden, resulta desacertado autorizar que la Dirección de Sanidad accionada recobre al Fosyga los gastos en que incurra en la realización de la cirugía ordenada a la demandante, pues tales recursos los podrá obtener del sistema de subsistema de salud de la Policía, que debe prever esta clase de contingencias ».

Radicado No. 91619 LEIDY LORENA OSPINA BUSTOS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP6016-2017 Radicación No. 91619 Acta 123 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Jefe de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Tolima, contra la sentencia de tutela proferida el 27 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual tuteló el derecho a la salud de LEIDY LORENA OSPINA BUSTOS, vulnerado por la citada Institución, en actuación que vinculó a la Dirección General de Sanidad Militar de la Policía Nacional, Clínica Nuestra y la IPS Urucadiz, con sedes en la aludida ciudad.

ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué: La accionante acudió a este mecanismo constitucional en busca de protección de sus derechos fundamentales, en tanto se encuentra afiliada al servicio de salud de la Policía Nacional y padece de “obesidad mórbida e hipotiroidismo”, lo que le ha generado todo tipo de complicaciones en su salud.

Debido a ello se le prescribió la realización de una “cirugía bariátrica”, empero a la fecha de la misma no se ha realizado, por lo que depreca se le amparen los derechos fundamentales enunciados (vida en condiciones dignas, seguridad social y salud) y, en consecuencia, se ordene a la accionada realizar de manera inmediata dicho procedimiento quirúrgico.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado su conocimiento, el Tribunal Superior de Ibagué ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. El Jefe Seccional de Sanidad de la Dirección de Sanidad del Tolima señaló que la accionante es afiliada del sistema de salud de la Policía Nacional, razón por la que dicha seccional ha brindado los servicios médicos que ha requerido, salvo la cirugía «BARIÁTRICA TIPO MANGA GÁSTRICA POR LAPAROSCOPIA», al ser un procedimiento que debe ser autorizado por el Comité Técnico Científico.

Agregó que la programación de dicha cirugía no puede ser caprichosa, por cuanto se requiere de un estudio multidisciplinario para determinar las secuelas positivas y negativas de dicho procedimiento, atendiendo la complejidad y riesgo de la cirugía, de allí que no se estén vulnerando garantías fundamentales de la demandante. 2. La Gerente de la Sociedad NSDR SAS Clínica Nuestra de Ibagué, informó que no les consta que a la accionante se le haya prescrito cirugía «BARIÁTRICA TIPO MANGA GÁSTRICA POR LAPAROSCOPIA», como quiera que la institución no ha sido partícipe de su proceso de evaluación médica, en consecuencia, requirió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, máxime cuando la autorización de dicho procedimiento médico debe realizarlo la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. 3.

La Dirección General de Sanidad de la Institución Castrense solicitó su desvinculación, como quiera que su función únicamente es la de dirigir el funcionamiento del subsistema de seguridad social en salud de los miembros de la Institución. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 27 de marzo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, concediendo la protección constitucional al derecho fundamental a la salud de LEIDY LORENA OSPINA BUSTOS, ordenando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Tolima, que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la providencia «dispongan lo necesario para realizar la cirugía bariátrica gástrica por laparoscopia por ella requerida», al haberse demostrado la omisión en la prestación del servicio, máxime cuando incluso el Comité Técnico Científico de la Institución ya aprobó el procedimiento quirúrgico prescrito a la demandante por su médico tratante.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el Jefe de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Tolima la impugnó, insistiendo en los argumentos expuestos al momento de ejercer su derecho de contradicción, aunado a que no se consideró la condición económica de la actora, por lo que requiere la revocatoria de la decisión. De otra parte, solicitó que en caso de confirmarse el fallo, se le permita repetir contra el FOSYGA.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, sobre la vulneración del derecho fundamental a la salud de la ciudadana LEIDY LORENA OSPINA BUSTOS, que se denuncia con ocasión de la negativa de la accionada a ordenar la cirugía «BARIÁTRICA TIPO MANGA GÁSTRICA POR LAPAROSCOPIA» que como parte del tratamiento para el control de la enfermedad diagnosticada - Obesidad Mórbida e Hipotiroidismo - le ordenó su médico tratante.

El derecho a la salud, en principio es de carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal. Sin embargo, su naturaleza puede ser la de derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se produce la vulneración de otro derecho de tal rango, en los eventos en que se ve afectada la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, en cuyo caso adquiere el estatus de fundamental y se hace exigible su respeto por vía de tutela.

Con relación a ello ha señalado la Corte Constitucional: (…) El derecho a la salud adquiere el carácter de un verdadero derecho fundamental, en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentra vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental.

Así el derecho a la salud se forma fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal[footnoteRef:1]. [1: C-177/98 ] Conforme a tales lineamientos, se tiene que el derecho a la salud cuando tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, adquiere la connotación de derecho fundamental y aunado a ello, cuando las personas carecen de mecanismos de defensa idóneos para lograr su restablecimiento en los eventos en que les sea vulnerado o amenazado, el amparo es procedente.

Dígase entonces que, en cuanto a la situación planteada en la demanda la jurisprudencia constitucional frente a casos similares ha señalado que en principio, la opinión del médico tratante, respecto del servicio médico que se le debe suministrar a un paciente, prevalece sobre la de los funcionarios administrativos de la entidad que presta los servicios en salud, e incluso sobre la del Comité Técnico Científico.

Lo anterior, atendiendo que el médico tratante es un profesional con formación científica médica, que adicionalmente tiene conocimiento específico del caso del paciente, y por tal razón, tiene elementos científicos precisos para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio médico determinado. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que sólo si el Comité Técnico Científico o la EPS presentan una opinión científica sólida, que controvierta lo establecido por el médico tratante, el juez de tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por éste último, por lo que en sentencia T-007 de 2005 estableció un procedimiento para desvirtuar la opinión del médico tratante, según el cual: (…) Aunque las normas legales no se han ocupado de indicar un procedimiento para dirimir esta clase de conflictos, advierte la Sala que es posible que el Comité Técnico Científico niegue una orden del médico tratante.

Pero no puede hacerlo basándose en su criterio de orden administrativo o presupuestal. El Comité debe disponer de fundamentos científicos suficientes para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por el médico tratante. Para ello, la opinión de cualquier otro médico no es suficiente. La base de la decisión negativa contraria a lo prescrito por el médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de fundarse, por lo menos en: (1) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad, (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante.

Además, sobre el asunto particular la jurisprudencia constitucional ha señalado (CC T-344/02) que: (…) si bien, la entidad accionada está facultada para otorgar el medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial), ello resulta procedente siempre que se cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS: (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente.

Criterios éstos que obviamente son de competencia del médico tratante, quien de acuerdo a su experticio y al conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento para el control de la patología que trate, y la calidad, seguridad y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo.». En el caso objeto que concita la atención de la Sala, la Dirección de Sanidad de Policía Nacional no desvirtuó, mediante un procedimiento científico, el dictamen del médico de LEIDY LORENA OSPINA BUSTOS, quien ordenó como tratamiento a su patología la cirugía «BARIÁTRICA TIPO MANGA GÁSTRICA POR LAPAROSCOPIA», pues aunque al acudir al presente trámite señaló que dicho procedimiento no se había realizado en tanto que es de alto riesgo y puede generar muchas complicaciones en la salud del usuario a corto y largo plazo, requiriéndose por tanto, la aprobación del comité para su realización, lo cierto es que no presentó concepto alguno de otro especialista en el área pertinente, quien con conocimiento de la historia clínica de la paciente, se haya opuesto al tratamiento recomendado por el médico tratante.

Es más, la accionante demostró que el Comité Técnico Científico desde el 16 de noviembre de 2016 aprobó la citada cirugía. Así se desprende de lo expuesto en el oficio No. S-2016 suscrito por el responsable de Asuntos Jurídicos del Área de Sanidad del Tolima ST Raúl Alberto Ramírez[footnoteRef:2]: [2: Fl. 53 C.O. 1] (…) En atención a su petición me permito comunicarle que después de estudiada su solicitud de aprobación del procedimiento médico denominado CIRUGÍA BARIÁTRICA TIPO MANGA GÁSTRICA POR LAPAROSCOPIA, el Comité Técnico Científico de la Policía Nacional mediante comité No. 18 emitió la siguiente respuesta: “APROBADO MANGA GASTRICA POR LAPAROSCOPIA” Estos razonamientos, conducen a concluir que si un médico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, le ha ordenado al accionante que debe practicarse la cirugía «BARIÁTRICA TIPO MANGA GÁSTRICA POR LAPAROSCOPIA» para tratar la patología de « Obesidad Mórbida e Hipotiroidismo », la cual ha sido debidamente ratificada por el Comité Técnico Científico de dicha dirección y la accionada se niega a practicarla, es claro que se le está vulnerando el derecho fundamental a la salud.

Es que la determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado, por supuesto no corresponde al usuario ni a los jueces, sino al médico tratante adscrito a la EPS (C.C. T-1059/06), aspecto que en el presente caso está acreditado, pues, se insiste, fue un especialista de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional quien determinó que la patología que padece la actora debía tratársele con el citado procedimiento quirúrgico, el cual hasta el momento no ha sido practicado.

En este orden, es necesario proteger el derecho fundamental a la salud del que es titular LEIDY LORENA OSPINA BUSTOS, pues es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. Además, no podría la Dirección de Sanidad excusar su omisión en la prestación de los servicios médicos requeridos por la actora en la capacidad económica de ésta, cuando fue la misma Institución quien luego de realizados los respectivos estudios pertinentes sobre la idoneidad de la cirugía ordenada, aprobó la misma, además OSPINA BUSTOS acreditó no contar con los ingresos suficientes para cubrir los gastos del aludido procedimiento quirúrgico, circunstancia no desvirtuada por la accionada.

Por ello, acertada resulta la decisión de primera instancia al amparar los derechos fundamentales invocados y en tal sentido ordenar a la demandada disponer lo necesario para la realización de la cirugía «BARIÁTRICA TIPO MANGA GÁSTRICA POR LAPAROSCOPIA» requerida por la accionante, de conformidad con las prescripciones efectuadas por los médicos adscritos a la Dirección de Sanidad demandada para el manejo de la enfermedad que padece, pues no solo le va a permitir restablecer la salud en circunstancias dignas, sino, adicionalmente, acceder a una mejor calidad de vida.

Finalmente, es desacertado autorizar que a la accionada recobre al FOSYGA los gastos en que pueda incurrir en la realización de dicho procedimiento quirúrgico, pues la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no es una Entidad Promotora de Salud de las contempladas por la Ley 100 de 1993, sino una «dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será el administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares», a voces del artículo 9º de la Ley 352 de 1997.

Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02 al decir que: «…por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ ART. 38.

Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.

Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “ a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;

“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “ c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “ d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;

“ e) Recursos derivados de la venta de servicios. “ Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto).

En ese orden, resulta desacertado autorizar que la Dirección de Sanidad accionada recobre al Fosyga los gastos en que incurra en la realización de la cirugía ordenada a la demandante, pues tales recursos los podrá obtener del sistema de subsistema de salud de la Policía, que debe prever esta clase de contingencias. Consecuente con lo anterior, se impartirá confirmación al fallo de primer grado porque la decisión y órdenes impartidas se ajustan a los parámetros establecidos por la jurisprudencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14