República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 77.534 MARIA VICTORIA LOZANO LOZANO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP601-2015 Radicación n°. 77.534 (Aprobado Acta No. 027) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015).
ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional frente a la decisión proferida el 16 de octubre de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida a favor de la hija de María Victoria Lozano Lozano.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifiesta la accionante que tiene una niña de 7 meses de edad y se encuentra afiliada como beneficiaria en el Sistema General de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. 2. Que la menor fue diagnosticada con deficiencia múltiple de carboxilasas y holocarboxilasa sintetasa y viene siendo tratada por el doctor Fredy Alberto Forero Sánchez especialista en neurología pediátrica, quien dictaminó que la paciente requiere de manera prioritaria tratamiento con el medicamento Biotina (Cyto B7) para evitar el deterioro neurológico. 3.
En vista que el medicamento no se comercializa en Colombia, requirió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para que adelantara las gestiones pertinentes en aras de adquirir del mismo, sin embargo, le informaron que la medicación prescrita no está aprobado por el Invima y por su alto costo no es posible comprarlo. 4. Señaló que a su hija alternativamente le suministraron Biotina Magistral, pero presentó crisis convulsiva, lo que hizo que fuera remitida a cuidados intensivos. 5.
Ante la gravedad de la situación acude al juez constitucional en aras de ordenarle a la parte demandada el suministro del medicamento Biotina Cyto B7 a su menor hija y se le garantice el tratamiento integral que requiera. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá accedió a la protección de los derechos fundamentales de la menor con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-042/13) donde ha establecido que frente al suministro de medicamentos excluidos del POS y que no cuenten con el respectivo registro INVIMA deben ser suministrados cuando se requieran, con base en la mejor evidencia científica disponible.
Estimó el juez colegiado que el medicamento que requere la hija de la actora (Cyto B7) fue autorizado por el especialista en neurología pediátrica doctor Fredy Alberto Forero Sánchez, existe evidencia que respalda su uso y es la única alternativa que funciona en la paciente. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, disponga lo necesario para que suministre el medicamento prescrito (Cyto B7 ) a la hija de la accionante en las condiciones en que fue prescrito por el médico tratante y se de continuidad al tratamiento médico integral.
LA IMPUGNACIÓN A cargo de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, quien luego de hacer referencia del protocolo para la entrega de medicamentos, indicó que el fallo del Tribunal carece de las condiciones necesarias para ser congruente, por cuanto no se ajusta a los hechos que motivaron la acción ni al derecho impetrado, incluso, se funda en consideraciones inexactas.
Solicitó que en el evento de no ser revocada la sentencia de primer grado, se faculte a la Dirección de Sanidad el recobro al Fosyga en un 100% por los gastos en que incurra en cumplimiento al fallo de tutela. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades accionadas han desconocido los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la descendiente de la accionante, frente a la entrega de un medicamento que no está previsto en el POS del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía y que no cuenta con el registro del INVIMA.
CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo de tutela impugnado por las siguientes razones: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.
Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: (…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida”.
Agregó, que: “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;
(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”. 3. Para el caso objeto de análisis, se tiene establecido con las pruebas obrantes en la actuación, que la hija de la actora tiene 7 meses de edad y se encuentra afiliada al Sistema de Salud de la Policía Nacional en calidad de beneficiaria.
De igual forma, fue diagnosticada con “deficiencia múltiple de carboxilasas, deficiencia de holocarboxilasa sintetasa”, “encefalopatía epiléptica con hipsarritmia” y “retardo del desarrollo” que amenaza su integridad física, específicamente su desarrollo cerebral, por lo que a todas luces, amerita una atención inmediata e integral. Lo expuesto, llevó a que el médico tratante doctor Fredy Alberto Forero Sánchez le prescribiera el medicamento -biotina insípida concentrada (Cyto B7), suspensión por 5mb/1 cc, 3 cc cada 12h.
Botella por 30 cc número 36 (veinticuatro) para 6 meses, son 6 botellas para cada mes-, el cual debe ser suministrado de manera urgente ante la gravedad de la enfermedad. A pesar de lo anterior, la parte demandada no ha adoptado alguna medida tendiente a garantizar el suministro de la medicación requerida por la menor afectada, posición que asume, escudándose en que se encuentran por fuera del Plan de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía y no cuenta con el registro del Invima y ante dicha situación se requiere la aprobación del Comité Técnico Científico.
Al respecto, la Corte Constitucional tuvo a bien pronunciarse sobre dos aspectos que se destacan en el presente caso, que son, la inaplicación del concepto del Comité Técnico Científico y los presupuestos para la autorización de medicamentos o tratamientos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. En relación con el primero, fue enfática en inaplicar la exigencia de las EPS de someter ante un Comité Técnico Científico el suministro de un medicamento NO POS, cuando ha sido formulado por el médico tratante por considerar ser el más apropiado para restablecer la salud del paciente, dejando sin sentido tal exigencia ante un comité donde la mayoría de sus integrantes no son médicos sino, por el contrario, funcionarios de carácter administrativo y pertenecientes a la misma entidad de salud, haciendo que la decisión que se tome carezca de objetividad.
Por lo tanto, cuando el Juez de Tutela niegue la protección respecto de los derechos fundamentales reclamados basándose en que el accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al Comité Técnico Científico) para obtener la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para negar la solicitud de amparo.
Ahora bien, frente al obstáculo que aduce la accionada en que el medicamento no cuenta con el registro del Invima, frente a tal punto la jurisprudencia del máximo órgano constitucional señaló que a pesar de ello « deben ser suministrados cuando una persona los requiera, con base en la mejor evidencia científica disponible.» (CC T-418/11).
Luego en sentencia (CC T-042/13) indicó que: (…) 4.1.6. En desarrollo de la jurisprudencia constitucional y en reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional ha establecido que cuando se está ante un caso en que la entidad promotora de salud o el Comité Técnico Científico niegan el suministro de un medicamento por no contar con el registro sanitario expedido por el INVIMA, se debe evaluar si el derecho a la salud se encuentra comprometido con dicha negativa, pues: “el derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el acceso a un medicamento que requiere, así no cuente con registro del INVIMA, si fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) el médicamente sea posible sustituirlo por otro con el mismo principio activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, y (ii) los otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano.” [25] Frente a tales exigencias, el galeno recalcó que el medicamento (Cyto B7) es el único que sirve para el tratamiento de la menor y al no suministrarlo de manera continua y oportuna puede llevar a múltiples complicaciones neurológicas y la muerte de la paciente.
De otra parte, se tiene que la Dirección de Sanidad de la Policía no tuvo en cuenta que desde el 19 de septiembre de 2014, el Director de Operaciones Sanitarias del Invima autorizó el medicamento varias veces aludido para que sea utilizado en la hija de la accionante bajo las prescripciones del médico tratante, no obstante, condicionó su entrega por las razones antes anotadas y que no son compartidas en esta oportunidad.
Así las cosas, la actitud asumida por la parte demandada, desconoce flagrantemente no sólo los deberes y obligaciones que como entidad encargada de la atención de la salud tiene para con sus asociados y beneficiarios, sino los derechos de aquellas personas que padecen enfermedades de alto riesgo para la vida y su integridad física, que merecen especial protección por el juez constitucional en los casos en que como el presente, más cuando se trata de un menor de edad. 4.
Finalmente, es necesario precisar que es improcedente la autorización u orden para el recobro al FOSYGA, por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad; por ello, sea este el momento para reiterar la posición de la Corte Constitucional, expresado en la sentencia T-540/01: (…) Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.
Más aún cuando: (…) la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” En efecto, lo anterior resulta también aplicable a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por lo que no es posible acceder al cobro del FOSYGA.
Por las razones anotadas el fallo censurado será ratificado como se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. � T-598 de 2008. � Folios 86 y 87 cuaderno Tribunal. � Ibídem. PAGE 12