República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 79287 LUIS VICENTE SALCEDO GÓMEZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP5971-2015 Radicación nº 79287 (Aprobado en Acta nº 166) Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil quince (2015).

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante LUIS VICENTE SALCEDO GÓMEZ, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 4 de marzo de 2015, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual negó la protección a los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, dignidad humana y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de esa ciudad, en actuación que involucró a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES S.A., y demás sujetos procesales dentro del proceso ordinario laboral objeto de queja.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por la Sala de Casación homóloga de la siguiente manera: El accionante pidió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social a la dignidad humana y mínimo vital. Informó que demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener el reconocimiento de la pensión de aportes de la Ley 71 de 1988; nació el 10 de abril de 1946, es beneficiario del régimen de transición y para el 31 de julio de 2010 contaba con 64 años de edad y más de 1000 semanas cotizadas, sumando las de la entidad de Seguridad Social, en Cajanal, tiempo laborado al municipio de Sonsón –Antioquia y el servicio militar; que el 27 de abril de 2012, el Juzgado 5° Laboral de Descongestión absolvió con fundamento en que no era posible acumular tiempo servido no cotizado en el sector público y privado con apoyo en sentencias de la Corte Suprema de Justicia de los años 2007 y 2011, decisión que confirmó el Tribunal con base en los mismos argumentos.

Aseveró que las sentencias mencionadas vulneraron el precedente judicial que la Corte Suprema de Justicia sentó en la sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación 43904 en la que señaló que a raíz de la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del 7° de la Ley 71 de 1988, rectificó su jurisprudencia sobre la imposibilidad de acumular tiempos públicos servidos no cotizados y tiempos privados cotizados, permitiéndole en adelante acorde con principios y valores constitucionales como la dignidad humana y la seguridad social.

Adujo que se apoderado dentro del proceso ordinario no interpuso recurso de casación ni le advirtió de esa posibilidad para revocar las decisiones de los juzgados de instancia, « lo que no es excusa para que un derecho irrenunciable como en efecto lo es la pensión de vejez se vea vulnerada por dicha negligencia profesional». Por lo anterior, solicitó revocar las providencias judiciales por vulnerar derechos fundamentales, y en su lugar, «se reconozca la pensión de vejez (…) conforme lo señala el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, y con base en la sumatoria de tiempos públicos servidos no cotizados y privados cotizados al ISS.

Dicha prestación pensional deberá ser reconocida en el monto señalado en el artículo 8° del Decreto 2709 de 1994, esto es el 75% del salario base de liquidación indexado al momento de realizar el reconocimiento pensional». Que se reconozca el retroactivo pensional desde el 22 de agosto de 2011 y « todas las pretensiones de la demanda ordinaria laboral».

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación ordenó vincular al trámite a las partes e intervinientes en el proceso laboral objeto de queja, así fueron enterados de la actuación: (i) la Administradora Colombiana de Pensiones S.A. –Colpensiones S.A., (ii) Colpensiones ante I.S.S., (iii) el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, (iv) la Fiduprevisora S.A. Liquidador del I.S.S., (v) el accionante, su defensor, y (vii) las autoridades judiciales accionadas.

Al respecto, el Tribunal Superior de Medellín reportó atenerse a lo decidido en esta acción. Los demás involucrados guardaron silencio. EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 4 de marzo de 2015, negando el amparo solicitado. En sustento de su determinación adujo que el actor no agotó el recurso extraordinario de casación a que tenía derecho, siendo ese el escenario natural para reclamar las garantías constitucionales que hoy pretende, sin que sean de recibo las aseveraciones de falta de cuidado del profesional del derecho, tornando tal omisión en improcedente el amparo constitucional.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante presentó su inconformidad con la decisión en primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la demanda de tutela, recalcando que en materia de derechos laborales pensionales a las personas de la tercera edad no le es exigible el presupuesto de la subsidiariedad, al tratarse de un sujeto de especial protección del Estado, como es el caso del señor LUIS VICENTE SALCEDO GÓMEZ, quien tiene 67 años, además, de que encontrarse en difíciles condiciones económicas.

CONSIDERACIONES 1. Es competente esta Sala para conocer en segunda instancia del presente asunto en virtud del artículo 4° del Decreto 1382 de 2000 y el artículo 50 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, modificado por el Acuerdo No. 001 de 2002 expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 2. La acción de amparo constitucional tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que debe reiterar en el presente asunto, en el cual la demanda se dirige precisamente contra las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas al interior de un proceso ordinario laboral en el cual no prosperó la demanda interpuesta por LUIS VICENTE SALCEDO GÓMEZ. 3.

Pretende el actor imponer un criterio interpretativo diverso del expuesto por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con el ánimo de que el juez de tutela acoja como mejor y más elaborada su valoración acerca de que le resultan acumulables los tiempos públicos y privados cotizados y que, por lo tanto, cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pues lo cierto es que el juez natural en segunda instancia no encontró colmados los requisitos para conceder la pretensiones demanda, al concluir: 1.

Que la sumatoria de tiempo de servicio de prestación de servicio público con cotizaciones por el sector privado y la aplicación del literal f) del artículo 13, solo es pertinente en los regímenes del sistema de seguridad social. 2. Que para efectos de beneficiarse de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe ser acorde con la norma que regulaba el régimen pensional antes de entrar en vigencia la ley en mención, por lo que no es pertinente conceder una pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985, si el trabajador no cumple con el requisito de los 20 años de servicio al Estado, o pretender que se aplique el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, cuando el régimen al que venía filiado el trabajador no era el regulado por el Instituto de Seguros Sociales, como en el evento presente.

Con base en lo expuesto se confirmará la sentencia, por estar ajustada a derecho y a precedentes judiciales sobre el tema Dichos argumentos no se advierten arbitrarios o caprichosos, sino que hacen parte de la valoración jurídica ejercida por el juez natural, quien goza de autonomía judicial para definir los asuntos que le son puestos a su consideración. De lo contrario, esto es, de efectuar un nuevo análisis de legalidad, se soslayaría el carácter subsidiario y residual de la acción constitucional.

Vale la pena resaltar que la acción de tutela no fue concebida e implementada para definir derechos de raigambre legal, sino para hacer cesar la vulneración o prevenir la afectación de las garantías fundamentales. 4. Pero para resolver el motivo de censura del recurrente, debe resaltar la Sala que en materia de reajustes de acreencias pensionales, el máximo órgano constitucional ha admitido la posibilidad de analizar de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela ante la presencia de un perjuicio de carácter irremediable, específicamente, la Corte Constitucional en la sentencia T- 5298 de 2005, precisó: Sin embargo esta regla encuentra su excepción cuando: “(i) se busque evitar un perjuicio irremediable, (ii) no se cuente con otros medios de defensa judicial, (iii) estos resulten ineficaces para la protección de los derechos fundamentales afectados teniendo en cuenta el apremio que demande su protección, circunstancias que deberán ser analizadas en cada caso concreto”.

En el caso de acreencias pensionales, esta Corporación ha tenido en cuenta la condición de sujetos de especial protección que, en la mayoría de los casos, por su carácter de personas de la tercera edad, presentan los pensionados. Si bien la Corte ha considerado que se presume la vulneración del derecho al mínimo vital en el caso de falta de pago prolongado de las mesadas pensionales, la exigencia probatoria es mayor en el caso de reconocimiento y pago de reajustes pensionales.

Por tanto, en esta última situación, de no existir un indicio de tal vulneración –ni siquiera el mero dicho del peticionario se debe tener como no probada la afectación a las condiciones básicas para llevar una existencia digna. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio también en materia de reajuste pensional, siempre y cuando la ponderación de todos los factores relevantes para apreciar la existencia de un perjuicio irremediable lleve al juez a la convicción que de no brindarse la protección urgente e inmediata de los derechos del peticionario, éstos se verían vulnerados o continuarían siendo gravemente amenazados.

En la sentencia SU-975 de 2003, ésta Corporación señaló que “sólo la necesidad de brindar protección urgente e inmediata a la persona en la situación antes descrita justifica la procedencia de la acción de tutela mientras se acude a la justicia ordinaria en búsqueda de una solución definitiva. Es la ponderación de todos los factores relevantes presentes en el caso concreto –no la aplicación de una regla rígida que impediría responder a las especificidades de cada caso donde los derechos fundamentales estén siendo vulnerados o gravemente amenazados– la que hace procedente la acción de tutela.

Tales factores en la ponderación son los siguientes, según la jurisprudencia de esta Corte: 1) edad para ser considerado sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3) grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; 4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por el interesado. 5.

Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, en el presente caso no se puede activar a manera excepcional la protección constitucional deprecada a nombre de LUIS VICENTE SALCEDO GÓMEZ, pues si bien se trata de una persona de 67 años de edad, del material probatorio allegado no se logró demostrar una afectación grave a sus condiciones de vida o al mínimo vital propio o de su núcleo familiar.

Obsérvese, por ejemplo, que a la demanda fue allegada copia de la declaración extrajudicial de 10 de febrero de 2015, rendida por la señora María Henao de Salcedo, visible a folio 67 del cuaderno No. 2 adjunto, quien como cónyuge del actor sostiene que ella cubre todos los gastos del hogar, al indicar: «asisto económicamente de un todo y por todo a mi esposo, el señor LUIS VICENTE SALCEDO GÓMEZ, con cédula de ciudadanía 14.932.147 de Cali, el cual se encuentra desempleado y no puede trabajar por el cuadro crítico de salud que presenta (…) de esta unión tenemos seis hijos mayores de edad y totalmente e independiente con obligaciones cada uno».

Es decir, que la negativa de las autoridades judiciales en los fallos atacados no ha lesionado de manera urgente su mínimo vital, en tanto su sostenimiento se encuentra garantizado por su consorte, quien le proporciona lo necesario, sin que pueda predicarse una inminencia en la petición constitucional. De ese mismo medio de prueba también se conoce que el actor tiene 6 hijos, todos adultos responsables de sí mismos, quienes eventualmente tienen el deber de velar por el bienestar de su progenitor, situación que refuerza la conclusión de que al actor no se le está causado un perjuicio de carácter irremediable que por su gravedad y afectación a sus condiciones básicas de vida requiera la intervención excepcional del juez constitucional. 6.

Por todo lo anterior, el amparo presentado por el apoderado de LUIS VICENTE SALCEDO GÓMEZ estaba destinado a fracasar, por lo que será confirmada la decisión adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido.

Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2