CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 73.282 Impugnación A. M. A. V. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP5935-2014 Radicación No.: 73.282 Acta No.143 Bogotá D. C., trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por A. M. A. V., frente al fallo proferido el primero (1º) de abril del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra la POLICÍA NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal A Quo en la forma en que a continuación se indica: Manifiesta la accionante que es miembro activo de la Policía Nacional como patrullera desde el 14 de enero de 2008, laborando los últimos tres años en el departamento de Córdoba. Señala que solicitó traslado desde la ciudad de Valledupar, donde nació su menor hijo en el 2011, hacia el Departamento de Córdoba, ya que aquí reside su madre quien la ha apoyado en el cuidado y crianza del mismo.
Indica, que mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1-033 del 18 de febrero de 2014, emanada de la Dirección General de la Policía Nacional, se ordenó su traslado al Departamento de Nariño, decisión que afirma es arbitraria e intempestiva, además de vulneradora de su derecho de defensa por carecer de motivación en cuanto a su traslado, ya que no se trata de una comisión transitoria, ni tampoco le concede ningún plazo para cumplirlo, sino que debe presentarse de inmediato a ese Departamento de Policía, así mismo, que afecta los derechos a la unidad y estabilidad familiar ante la inminencia de un traslado o de una separación de su menor hijo.
Indica que su menor hijo se encuentra matriculado en calendario A, en una institución educativa en el municipio de Momil – Córdoba, de donde es oriunda y donde el menor ha desarrollado toda su actividad familiar y social, arguyendo que se encuentra en la mitad del segundo periodo del año lectivo vigente por lo que de cumplirse el traslado, tendría que abandonar la familia y que por la época del año se le hace difícil retirar al menor del colegio y conseguir, en una ciudad diferente, uno de igual o mejor calidad que en el que se encuentra actualmente, situación que no sería justa y menos dejarlo sin estudios y separarlo del amor y cuidado que le prodiga en su condición de madre soltera.
Aduce, que su único sustento es lo devengado por ella y que al trasladarse a otra ciudad, con el mismo salario y por razón de un descuento de un compromiso bancario que tiene y los demás descuentos de ley, no les permitiría una subsistencia digna, pues tendría que seguir manteniendo su hogar en Momil y pagar vivienda, transporte y alimentación en una ciudad distinta.
De acuerdo a los fundamentos fácticos expuestos, solicita la accionante que se tutelen los derechos invocados, en consecuencia, se deje sin efecto la ORDEN ADMINISTRATIVA DE PERSONAL NO 1-033 de 18 de febrero de 2014, emanada de la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual se traslada a A. M. A. V. del departamento de Policía de Córdoba al departamento de Policía de Nariño y que sea ubicada en igual o superior cargo en la ciudad de Montería. EL FALLO IMPUGNADO Consideró la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, con sustento en pacíficas decisiones de la Corte Constitucional, que la administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para ordenar el traslado de servidores públicos, cumpliendo siempre con algunos parámetros delineados por la jurisprudencia. Particularmente estimó que el traslado de la accionante se originó en las necesidades del servicio, lo que es procedente en el régimen especial al que se encuentra sometida, como miembro de la Policía Nacional, que presta sus servicios en todo el territorio patrio.
Por lo anterior, estimó que la accionada no había conculcado los derechos fundamentales de ALEMANIA MARÍA, pues en su sentir, además de lo anterior, al momento de disponer el traslado de la demandante por necesidades del servicio, estimó que no era arbitraria o intempestiva la reubicación, ni se desmejoraban sus condiciones laborales, cuestión que tampoco acreditó la libelista dentro del trámite constitucional.
Además de ello, refirió que no había acudido a la jurisdicción contencioso administrativa, vía idónea para controvertir la orden mediante la cual se dispuso su traslado al Departamento de Policía de Nariño, donde tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo de traslado. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por A. M. A. V., quien disiente de la determinación adoptada por el Tribunal Superior de Montería, al estimar que sí reúne el caso los requisitos definidos por la jurisprudencia constitucional, para la concesión del amparo.
Así, señala que la orden de traslado fue «arbitraria e intempestiva», porque se dictó el 18 de febrero de 2014 y no se le concedió plazo para su presentación, lo que afecta la unidad familiar, en razón a que deberá separarse de su menor hijo, quien está al cuidado de su progenitora. Insiste en que el salario que devenga no permitirá su sustento en el lugar al que debe trasladarse, porque corre con los gastos tanto del menor, como de su madre, por su condición de cabeza de hogar.
Reseña además, que es desacertado que se afirme que el traslado obedece a necesidades del servicio, porque su desempeño laboral «hace necesario que continúe ejerciendo mi labor profesional en la unidad actual», donde lleva laborando poco más de 2 años, aun cuando hay otros policiales que llevan más años vinculados al departamento de Policía de Córdoba y continúan en la zona, sin que a ellos se les haya considerado para ser reubicados.
Hace extensas consideraciones sobre su condición de madre cabeza de familia y los derechos que le asisten a su menor hijo, censurando además que el A Quo avalara los argumentos de la entidad accionada en lo relativo a que en el lugar de destino se le otorgaría una prima de instalación, «con la cual se pretende cuantificar y justificar el agravio causado», amén que esos dineros «pueden ser utilizados para otra destinación más productiva que redunde en el bienestar del personal y del servicio prestado a la comunidad».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, como pasará a verse. 1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos.
El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).
Además, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.
Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2. De las ordenes de traslado de servidores públicos. En pacífica jurisprudencia, tanto esta Sala como la Corte Constitucional han referido la posibilidad de que el empleador (público o privado), pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan.
En el sector público, hay entidades que en razón a las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral que sea global y flexible y por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere (Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-715 de 1996 y T-1498 de 2000, entre otras). Entre ellas, puede contarse a la Fiscalía General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la DIAN y el INPEC.
Si bien esa facultad discrecional es amplía, está sometida a ciertos condicionamientos, para evitar que sea aplicada en forma arbitraria. Por ejemplo, no puede ejercerse esa facultad en desmedro de las condiciones laborales del servidor. Se ha dicho que salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las ordenes de traslado, es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuenta de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario (pueden consultarse sobre este aspecto las sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998).
Adicionalmente, para la procedencia del amparo debe cumplirse alguno de los siguientes supuestos, descritos por la Corte Constitucional en sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-048 de 2013, entre muchas otras: (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
Ese planteamiento fue reiterado en decisión T-468 de 2002, donde se señaló que: (…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.
Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.
Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo. (Resaltado del texto). Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección constitucional, pues no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio hasta que se ejercite la vía contenciosa administrativa (Cfr. CSJ STP, 28 de enero de 2014, Rad. 71.279). 3.
Análisis del caso concreto. A. M. A. V., interpone la presente demanda constitucional con el objeto de que el juez de tutela ordene a la Policía Nacional, dejar sin efectos la orden administrativa mediante la cual se dispuso su traslado del departamento de Policía de Córdoba, al de Nariño, lo que se fundó en razones del servicio, para resarcir así la que estima una vulneración de sus derechos fundamentales.
Es preciso indicar que si bien el ius variandi es un concepto que a la luz de la Constitución de 1991, está supeditado a los derechos fundamentales del trabajador, éste no es absoluto, porque como se dijo en páginas precedentes, en tratándose de plantas de personal de carácter global y flexible no es per se, que se conculca esa garantía cuando el empleador dispone la variación de la locación donde el trabajador lleva a cabo su función. Y en el caso especial de los miembros de las fuerzas encargadas de la seguridad y defensa del Estado y de los ciudadanos, hay una circunstancia especial, relativa a la disciplina que enmarca el ejercicio del cargo, por la jerarquía existente en esos organismos y en virtud de la cual «deben estar dispuestos a obedecer las decisiones que adopten sus superiores jerárquicos en relación con las modalidades del servicio que prestan» (Cfr. CC T-355/00).
Además, refirió la Corte Constitucional que: En tales casos no aparece comprometido únicamente un interés individual ni se trata apenas de una pura y simple relación de trabajo, sino que está de por medio la disciplina inherente a la naturaleza y función de la Fuerza Pública, con grave compromiso de sus delicadas responsabilidades en la defensa de la soberanía, la preservación del territorio, la seguridad y la convivencia ciudadanas.
Teniendo en cuenta la delicada misión que se ha confiado a la Policía Nacional, es comprensible que exista un alto grado de discrecionalidad por parte de los superiores para realizar los movimientos que se consideren necesarios, máxime teniendo en cuenta la situación de inseguridad y violencia que se vive actualmente en el país, pues lo contrario equivaldría a declinar en la labor que se le ha encomendado.
No puede pretenderse dar un trato similar a una persona que trabaja en una empresa del sector privado, o en una actividad pública que permita mayor flexibilidad, que al miembro del Ejército o de la Policía Nacional cuyos servicios se requieran -según las necesidades del servicio- en cierto punto del territorio, pues en estos casos está claramente comprometido el interés público.
Por ende, en razón a la naturaleza de los estamentos militares y de policía, no es dable aplicar el mismo rasero que a los empleados públicos y privados, sin que por esta razón sea factible que se vulneren sus derechos fundamentales, por lo que es preciso que el juez de tutela en cada caso, pondere los factores que podrían configurar una lesión de las garantías inherentes al servidor de la fuerza pública, frente al interés público que podría verse afectado con la decisión del juez constitucional, atendiendo a las condiciones que la jurisprudencia ha decantado para el ejercicio del ius variandi.
Así lo consideró también el tribunal constitucional en providencia CC T-615/92: Como se observa, el esquema dentro del cual se producen esos movimientos de personal no obedece a los mismos criterios ni tiene las mismas características del aplicable en las empresas privadas o en otras instituciones del Estado. Requiere cierto margen de discrecionalidad de quienes dirigen el cuerpo policial y una inmediata disponibilidad de su personal, aunque desde luego el poder correspondiente tampoco puede considerarse omnímodo sino que, como toda atribución discrecional, exige una orientación razonable y un ejercicio ajustado a los fines que persigue.
Aterrizando al caso concreto, no observa la Sala que el traslado de la demandante haya sido arbitrario o intempestivo, pues en la orden administrativa que lo ordenó se precisó que se soportaba en las «necesidades del servicio», comprendiendo ésta, como la posibilidad de que la ubicación laboral de los servidores de la Policía Nacional propenda por preservar «el equilibrio del dispositivo de personal con fundamento en las tablas de organización policial T.O.P., el grado y las competencias175».
Además, es preciso acotar que tiene la posibilidad AYAZO VILLADIEGO de que la Policía valore su caso por vía de los criterios que fijó esa institución «para el trámite de un traslado por caso especial», dentro del cual puede cuestionar la orden administrativa de reubicación, siempre y cuando esté motivado en una «situación socio – afectiva…que origine un cambio drástico en la vida cotidiana del funcionario», constituyendo ese un motivo por el cual es imperioso declarar improcedente el amparo constitucional, toda vez que ALEMANIA MARÍA cuenta con esa vía para rebatir la resolución mediante la cual se dispuso su reubicación laboral y no lo ha hecho.
Súmese a lo anterior, que no observa la Sala, una afectación del salario que percibe, porque como bien lo informó la accionada y lo reiteró el A Quo, recibirá la «prima de instalación», por cuenta de su traslado, la que se cuantifica como «una asignación básica mensual correspondiente a su grado», sin que para el caso sea acertado que cuestione la disponibilidad que de ese presupuesto hace la Policía Nacional, como lo hizo en la alzada.
Y se desvirtúa además, la conculcación del derecho fundamental a la educación de su menor hijo porque también tiene la posibilidad de inscribirlo en el centro educativo de Bienestar Social de la Policía del lugar al cual fue trasladada y donde como lo refirió el demandado, puede «hacer el empalme del año lectivo». Por lo anterior, no encuentra la Sala reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo como mecanismo transitorio y por tal razón, deberá acudir ante la jurisdicción administrativa, que como atrás se dijo es el escenario idóneo para cuestionar el acto administrativo de traslado que censura en esta sede o como bien lo refirió la accionada, solicitar ante la Dirección de Talento Humano de esa institución, el estudio del asunto, si acredita que sea un «caso especial», como se acotó en páginas precedentes.
Entonces, desconoce la demandante el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, pues el punto en discusión no tiene una evidente relevancia constitucional, tampoco hay una vulneración a los derechos fundamentales de la accionante que permita su procedencia y ello no se evidencia del contenido del expediente, para que así, salte las vías ordinarias que tiene a su disposición. Tampoco enseña ni demuestra A. M. A. V. cual podría ser el perjuicio irremediable que podría configurarse en su caso, pues la simple afirmación de su hipotético acaecimiento es insuficiente para justificar la procedencia del amparo (En ese sentido, puede confrontarse la sentencia T-436 de 2007).
En consecuencia, si ella, desconociendo los mecanismos que tiene la posibilidad de incoar, busca que sea el juez de tutela quien limite los efectos del traslado, lo hace olvidando los requisitos de procedencia del amparo, pues no demuestra la amenaza o vulneración a derechos fundamentales que habilitarían el uso de la acción y de las pruebas aportadas no se colige que ésta pueda ocurrir.
En conclusión, no evidencia la Sala afectación a las garantías fundamentales de la accionante con el actuar de la autoridad demandada, que deba ser remediada mediante el proceso de amparo, por lo que lo procedente será confirmar la decisión proferida por el Tribunal Superior de Montería. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Resolución 4581 de 2006, emanada de la Dirección General de la Policía Nacional. � Instructivo No. 013/DIPON – DITAH – 70 del 20 de mayo de 2013, obrante a folios 59 a 60 del expediente. � Artículo 10 del Decreto 132 de 1995. � Instructivo No. 013/DIPON – DITAH – 70 del 20 de mayo de 2013, obrante a folios 59 a 60 del expediente. � En ese sentido, ver T-225 de 1993, entre otras. 18 _1139985127.doc