República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 79543 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP5918-2015 Radicación N ° 79543 Aprobado Acta N° 173 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante JOSÉ EUSTACIO OJEDA MOLANO, frente a la sentencia proferida el 16 de abril de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, ordenó al Ministro de Defensa Nacional que, por conducto de la dependencia y funcionario competente, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, adopte las medidas necesarias para el cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado 3º Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en lo relativo al reintegro del tutelante al servicio activo en el Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN JOSÉ EUSTACIO OJEDA MOLANO, obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos, confirió poder especial a un profesional del derecho para promover acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. El libelo fue presentado el 7 de abril de 2015, demandando amparo para los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, seguridad social, vida, vida digna y congrua subsistencia y petición. Se expuso en la demanda que en proceso incoado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Juzgado 3º Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali dictó sentencia el 23 de febrero de 2012 y ordenó el reintegro de JOSÉ EUSTACIO OJEDA MOLANO al cargo que ostentaba al momento del retiro, o a uno de igual o superior categoría; así mismo, condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a pagar los sueldos y prestaciones dejadas de percibir.

El fallo fue confirmado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión, el 25 de julio de 2013, mediante providencia que quedó en firme el 16 de agosto de 2013. El 20 de noviembre de 2013, JOSÉ EUSTACIO OJEDA MOLANO, a través de apoderado, radicó ante el Ministerio de Defensa Nacional, solicitud de cumplimiento de lo fallado por la jurisdicción contencioso administrativa.

No obstante – se anotó en la demanda – a la fecha de instauración de la acción de tutela transcurrieron más de 16 meses sin recibir respuesta, con lo cual se han conculcado los derechos fundamentales invocados, porque el señor JOSÉ EUSTACIO OJEDA MOLANO es padre de tres menores de edad que dependen económicamente de él. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal comenzó por clarificar que la solicitud elevada al Ministerio de Defensa Nacional para el cumplimiento del fallo de la jurisdicción contencioso administrativa no activó el derecho fundamental de petición, como se afirmó en la demanda, sino que involucró los concernientes al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Fijó así la perspectiva para su análisis, sin perder de vista los demás derechos concernidos, bajo la consideración de que el reintegro al cargo tiene relación con el acceso al sistema de seguridad social en salud y pensión e igualmente con la obtención de los ingresos necesarios para la subsistencia propia del señor OJEDA MOLANO y sus hijos.

Prosiguiendo el examen del caso, advirtió el Tribunal que las providencias judiciales cuyo cumplimiento se reclama contienen dos obligaciones de distinta naturaleza: la primera, de hacer: reintegro al servicio activo; y la segunda, de dar: pago de los sueldos y prestaciones sociales dejadas de cancelar. Por consiguiente, estimó necesario abordar de manera discriminada la prosperidad de la acción constitucional, dependiendo de si la obligación cuyo cumplimiento se persigue es de hacer o de dar.

En cuanto a la primera, previa cita del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y referencia a los hechos acreditados, adujo que en verdad, como se afirmó en la demanda, y debe presumirse ante su no contestación (Art. 20 D. 2591/91), el Ministerio de Defensa Nacional no ha cumplido lo ordenado por las autoridades judiciales, pese a que se encuentra ampliamente vencido el término de que disponía para tal efecto.

Por ende, estimó imperativo colegir la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Tal el fundamento de la orden de protección expedida. Diferente consideración mereció al Tribunal lo relativo a la obligación de dar, porque al respecto la Corte Constitucional tiene discernido que la acción de tutela es improcedente para obtener su cumplimiento, ya que el interesado cuenta con un mecanismo idóneo para lograrlo, como es el proceso ejecutivo (T-103/07).

Reconoció el a quo que la regla enunciada admite excepciones cuando el medio judicial ordinario resulta ineficaz para proteger los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la entidad que se niega a dar cumplimiento al fallo, pero descartó que esa sea la situación del señor OJEDA MOLANO porque, “con independencia de las obligaciones familiares que fueron acreditadas documentalmente, mal puede soslayarse que desde la fecha de desvinculación del Ejército, en el año 2005, a la actual, el citado sin tales recursos ha sufragado la subsistencia digna del núcleo familiar”.

La conclusión anterior la soportó en consulta a la base de datos del FOSYGA, según la cual el señor OJEDA MOLANO se encuentra afiliado al régimen contributivo en salud desde el 3 de marzo de 2011, lo que significa que no sólo ha tenido la posibilidad de acceder a los servicios asistenciales, sino que también devenga ingresos que le permiten el sustento propio y el de sus descendientes.

Por tanto, sobre el punto del pago de salarios y prestaciones estimó que ninguna orden de amparo resultaba procedente. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte actora impugna parcialmente el fallo, en cuanto negó el amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a una vida digna de JOSÉ EUSTACIO OJEDA MOLANO y sus menores hijos, cuya afectación es producto de la negligencia, desidia, deficiencia y omisión en el cumplimiento de los deberes por parte de los funcionarios del Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, al no dar acatar el fallo de la jurisdicción contencioso administrativa, pese a que desde el 20 de noviembre de 2013 se radicó la petición correspondiente, con copias de las sentencias de primera y segunda instancia, acompañadas de constancia de su ejecutoria.

El motivo del disenso radica en la consideración de que no se trata simplemente de ordenar o no el pago de unas sumas líquidas de dinero o el cumplimiento de una obligación de dar, sino del amparo de los derechos fundamentales cuyos titulares se han visto expuestos a deterioro físico, material, moral y sicológico continuo y permanente; en particular los menores de edad, porque su padre ha tenido que sobrevivir del llamado “rebusque”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo normado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante, en tanto es superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales se caracteriza porque “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (artículo 86 constitucional), improcedencia que fue estimada en la primera instancia, al contar el actor con el proceso ejecutivo para hacer efectiva la obligación de dar, que es exigible por las condenas emitidas a su favor por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Confrontado el fallo del Tribunal con el acervo probatorio y la sustentación de la impugnación (Art. 32 D. 2591/91) encuentra la Sala que le asiste razón a la primera instancia, porque el hecho de que el accionante se encuentre afiliado al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo desde el año 2011 indica que cuenta con capacidad de pago (Art. 157-A-1 L.100/93), es decir, que tiene una fuente regular de ingresos.

Las pruebas documentales que se acompañaron con la demanda corroboran el anterior aserto. Si bien se aportaron para acreditar el monto de las obligaciones mensuales del señor JOSÉ EUSTACIO OJEDA MOLANO, también son muestra de su cumplimiento, porque certifican: que durante siete años los gastos mensuales de sus hijos fueron de $700.000.oo mensuales (F. 43); que durante el mismo lapso pagó, dentro de los cinco primero días de cada mes, un canon de arrendamiento de $400.000.oo (F. 44); que durante ese tiempo los gastos escolares de los descendientes del accionante ascendieron a $700.000.oo anuales (F. 45).

Entonces, como las probanzas mencionadas, apreciadas en conjunto, dan cuenta de que el señor JOSÉ EUSTACIO OJEDA MOLANO, desde su desvinculación del Ejército Nacional, ha podido contar con medios económicos suficientes de subsistencia para él y sus menores hijos, no se presenta una situación excepcional que autorice la procedencia de la acción de tutela.

Es de advertir la diferencia con el caso resuelto por la Corte Constitucional en el precedente citado por el Tribunal: “(…) la accionante beneficiaria de una pensión de sobrevivientes reconocida dentro de un proceso judicial que duró aproximadamente 10 años, es madre de dos menores de edad, una de ellas con padecimientos en su salud mental, carece de recursos económicos, no se encuentra afiliada a un Sistema de Seguridad Social en Salud, con lo cual, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación se presume la afectación de su mínimo vital (…)” (T-103/07).

Por las breves consideraciones que anteceden, se confirmará la decisión que fue objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, en cuanto negó la tutela de los derechos al trabajo, al mínimo vital y a una vida digna invocados en la demanda. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 9