República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79445 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP5915-2015 Radicación N° 79445 Aprobado acta N° 173 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015). V I S T O S La Corte decide la impugnación planteada por la Directora del Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 « Batalla San Mateo», contra la sentencia del 26 de marzo de 2015 emitida por Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, a través de la cual concedió amparo a los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de la ciudadana FRANCISCA RODRÍGUEZ RÍOS, en actuación que igualmente vinculó a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 13 de marzo de 2015, la ciudadana FRANCISCA RODRÍGUEZ RÍOS promovió demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna que estimó conculcados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de Risaralda. En sustento del amparo pretendido, adujo la libelista que padece de “vértigo paroxístico benigno” y el 5 de marzo de 2015 el médico tratante le ordenó la realización de “electrococleografía”, con control posterior, y le prescribió “betahistina 16 mg tableta (Verum) 30 tabletas”.

No obstante, la Dirección de Sanidad Militar no le autorizó la realización del procedimiento ni el suministro del medicamento, indicándole que debía sufragar su costo. Como carece de recursos para ello, acudió a la intervención del juez constitucional, en orden a obtener el amparo de sus derechos. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Directora del Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No 8 “Batalla de San Mateo”, que fue vinculada por orden del Tribunal, comenzó por destacar que a la accionante se le han venido prestando todos los servicios de salud que ha solicitado.

Es así como se adelantó el trámite para la práctica del examen denominado “electrococleografía”, el cual fue programado para el 7 de abril de 2015, a las 7:00 a.m., en la Liga contra el Cáncer, Seccional Risaralda, Sede Pereira, gestión que fue comunicada a la señora FRANCISCA RODRÍGUEZ RÍOS. En lo atinente al suministro del medicamento “betahistina 16 mg (Verum) 30 tabletas”, consideró importante aclarar que no está incluido en el POS y, por tanto, se requiere que la señora FRANCISCA RODRÍGUEZ RÍOS se acerque a ese Dispensario con el fin de adelantar y agotar el trámite de suministro, diligencia que la accionante no ha llevado a cabo.

Replicó que el Dispensario no está negando ningún tipo de servicio, máxime cuando las órdenes médicas se expidieron el 5 de marzo de 2015, lo que significa que no ha transcurrido un término prolongado que configure vulneración de derechos fundamentales. Para concluir, solicitó al Tribunal desestimar las pretensiones de la accionante y aclaró que quien tiene la calidad de IPS es el Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No 8 “Batalla San Mateo” y no la Seccional Risaralda de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional.

SENTENCIA IMPUGNADA A juicio del Tribunal Superior de Pereira, Sala de Decisión Penal, le asiste razón a la demandante, ya que su tratamiento se ha visto dilatado tanto por la Dirección General de Sanidad del Ejército como por el Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo”. Para el Tribunal, contrariamente a lo alegado por la Directora del Dispensario, se han antepuesto trámites administrativos a la prestación de los servicios de salud requeridos por la señora FRANCISCA RODRÍGUEZ RÍOS, sin que la situación que dio origen al trámite de tutela haya sido superada, pues fue en fecha posterior a la instauración de la acción que se autorizó la realización del examen denominado “electrococleofragía” y se le asignó una cita, pero aún no ha sido practicado; por otro lado, el medicamento prescrito ni siquiera ha sido autorizado, negativa que obedece a que no se encuentra dentro del POS, razón que no es aceptable.

Además, como el suministro del fármaco requiere el previo agotamiento de gestiones administrativas, el tiempo que transcurra irá en detrimento de la salud y demás garantías constitucionales de la actora, quien no cuenta con medios económicos para adquirirlo. En ese orden de ideas, la Corporación judicial mencionada ordenó tanto a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional como al Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo” realizar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, todas las gestiones necesarias para que a la señora FRANCISCA RODRÍGUEZ RÍOS le sea practicado el procedimiento y suministrado el medicamento ordenados por el médico tratante.

También impartió mandato para la prestación ágil, oportuna y eficaz de tratamiento integral a la demandante por la patología que padece. IMPUGNACIÓN La Directora del Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo”, siente afectado su derecho de defensa por falta de objetividad del Tribunal, ya que en su parecer resolvió sin reparar en los argumentos y pruebas presentados con el escrito de contestación de la demanda.

Expresa que no tiene sentido el traslado de la demanda si éste no viene a ser más que un protocolo procesal, puesto que al momento de fallar se le desatiende, pues no se tuvo en cuenta la carencia actual de objeto de la acción por hecho superado; acota que esa petición era atendible, porque “en la contestación de primera instancia a la acción de tutela que se impugna le fueron anexados los reportes o registros donde consta la entrega de los medicamentos objeto de la presente acción”.

Para finalizar, agrega que observa con mucha extrañeza que en la parte resolutiva del fallo se ordenó tratamiento integral a una señora ÁLVAREZ CARVAJAL, que es ajena a esta actuación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto es superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira.

El derecho a la salud, que es reconocido por el artículo 49 de la Constitución Política (“ Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”), se encuentra en íntima conexión, entre otros, con el derecho a la seguridad social (artículo 48 constitucional), porque por medio del sistema de seguridad social integral se cubren las contingencias que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional.

La seguridad social es tanto un servicio público obligatorio como un derecho irrenunciable. La salud sólo venía siendo objeto de protección mediante la acción de tutela por conexidad con otros derechos como la vida. Con la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional la jurisprudencia, en su evolución, llegó a concebirlo como un derecho fundamental autónomo.

Los hechos que motivan la presente acción constitucional acaecieron en vigencia de la Ley 1751 de 2015, estatutaria de la salud (D. O. No. 49.427 del 16 de febrero de 2015), que en su artículo 2º declara: “ El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.

(…)”. Bajo los anteriores lineamientos generales se resolverá la impugnación, que comprende tres temáticas: (i) autorización y práctica de examen clínico; (ii) autorización y suministro de medicamento; y, (iii) tratamiento integral. En relación con el primer tópico la Sala advierte que lo que movió a la accionante a acudir a la tutela fue la respuesta de su IPS, es decir, el Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No 8 “Batalla de San Mateo” (en adelante el Dispensario), consistente en que no tenía convenio con ninguna entidad para su práctica y, en consecuencia, debía costearlo por su cuenta.

Así la situación, y como para la fecha de emisión del presente fallo se tiene conocimiento, según constancia que obra en el expediente, que examen clínico en cuestión ya le fue realizado a la accionante, se revocará parcialmente el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para en su lugar declarar la carencia actual de objeto, por hecho superado, respecto de este concreto aspecto.

No obstante, debe anotarse que el Tribunal no pasó por alto la contestación a la demanda por parte del Dispensario, sino que se apartó del planteamiento de carencia actual de objeto por hecho superado, al considerar que no se estaría ante tal evento mientras el examen no hubiese sido realizado. El que el alegato deba ser considerado, como en efecto lo fue, no significa que tenga que ser acogido, pues el juzgador, con la debida motivación, puede apartarse de él. En cuanto atañe al medicamento prescrito por el médico tratante a la señora FRANCISCA RODRÍGUEZ RÍOS, que no fue autorizado por no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS), la situación es diferente y debe comenzar la Sala por evidenciar una contradicción que existe en el escrito de impugnación, pues en una parte se afirma que el Dispensario se encuentra a la espera de que la paciente concurra a sus dependencias para iniciar los trámites correspondientes y en otra se aduce hecho superado porque con la contestación de la demanda se habría aportado prueba de que el fármaco ya fue entregado, situación que no consta en la respuesta al libelo de tutela.

El Tribunal consideró inaceptable que se negara el suministro del medicamento con el argumento que está excluido del POS, porque la accionante no tiene medios para costearlo. Esa decisión está respaldada por la Ley 1751 de 2015, que en sus artículos 8º y 15 contempla la integralidad de los servicios de salud como criterio estructurante del servicio y criterio de interpretación y la inclusión de todos los servicios como regla y las exclusiones como excepción. Al respecto, la Corte Constitucional, en la revisión previa de constitucionalidad de la ley estatutaria expuso: Para la Corte, la incorporación del principio de integralidad en el proyecto de ley estatutaria, está en consonancia con lo establecido en la Constitución y no riñe con lo sentado por este Tribunal en los varios pronunciamientos en que se ha estimado su vigor.

Sin embargo, se advierte que en este precepto se presenta, al igual que en otros ya revisados, la restricción de entender que el acceso se contrae a los “servicios y tecnologías”, con lo cual y, acorde con la lectura amplia hecha para la misma situación en otros mandatos del proyecto, el acceso se extiende a las facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud.

Para la Sala el contenido del inciso 2 del artículo 8 es exequible, pues, visto desde la Constitución significa que, en caso de duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de aquellos cubiertos por el Estado, esta se decanta a favor del derecho. Se trata entonces de una cláusula interpretativa que encuentra asidero en la Carta, por las razones que pasan a referirse brevemente.

Observa la Corte que el vocablo “alcance” empleado por el legislador estatutario, alude, en una de las acepciones de la RAE, a: “significación, efecto o trascendencia de algo”. Con lo cual, la duda se presenta en cuanto al efecto que pueda causar el servicio o tecnología en la persona que presenta el padecimiento. En este punto, advierte la Corporación que la incertidumbre a la que se refiere en la disposición, no obsta para que se conceda la prestación del servicio o tecnología, pues, lo que se determinó por legislador estatutario, es que la situación se debe resolver en favor de quien depreca el servicio o tecnología. (…) (…) los intérpretes del mandato que desconozcan esta valoración hecha por el Tribunal Constitucional, sin duda, estarán no solo desconociendo lo ordenado por el legislador, sino, de contera, poniendo en riesgo derechos de la persona humana con todas las consecuencias que ello comporta.

(…) Para la Corte, la definición de exclusiones resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas.

Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas”.

(C-313/14). De acuerdo con el artículo 15 de la Ley Estatutaria de la Salud únicamente están excluidos de financiación con los recursos públicos de la salud los servicios y tecnologías que: tengan como finalidad principal un propósito suntuario o cosmético; no cuenten con evidencia científica de su efectividad clínica; su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; se encuentren en fase de experimentación; o tengan que ser prestados en el exterior.

En consecuencia, como la situación de la accionante no encaja en ninguna de esas categorías, tiene derecho a que se le provea el medicamento prescrito por su médico tratante. Por ende, se confirmará lo decidido al respecto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. Finalmente, el tratamiento integral en verdad fue dispuesto – como lo advierte la impugnante – a favor de una persona diferente a la accionante.

Como el único reparo que se formula al respecto es el acabado de indicar, se aclarará el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. - Revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia impugnada, en lo que se refiere a la orden para la práctica del procedimiento denominado “electrococleofrafía”, respecto del cual se declara la carencia actual de objeto por hecho superado. 2.- Confirmar en lo demás dicha sentencia, con la aclaración que la beneficiaria de la orden contenida en el numeral tercero de su parte resolutiva es la señora FRANCISCA RODRÍGUEZ RÍOS. 3.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12