91210 Cristian Andrés Ayala Torres CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP5913-2017 Radicación n° 91210 Acta 119 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por Cristian Andrés Ayala Torres, respecto del fallo proferido el 2 de marzo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, por medio del cual negó la acción de tutela invocada contra la Dirección General de la Policía Nacional, las Direcciones de Inteligencia y Talento Humano, trámite que se hizo extensivo a la Jefatura Regional de Inteligencia Policial No. 2, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, salud y dignidad humana.

1. LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: “Narra el accionante que él presta sus servicios a la Policía Nacional como patrullero y que actualmente está adscrito a la Dirección de Inteligencia Policial. Agrega que por orden administrativa de personal No. 1-019 del 27 de febrero hogaño, que profirió la Dirección General, fue trasladado al Departamento de Policía Arauca, desvinculación y posterior traslado que considera “devino de una actuación ostensiblemente arbitraria e injusta”, porque denunció hechos irregulares y solicitó a los mandos aplicar las medidas de la Ley 1010 de 2006 para que cesara el acoso laboral del que era víctima por parte del Intendente Oscar Bahamón Llanos. Afirma que “emergió cohonestar” entre el teniente coronel Rodríguez Salcedo Andrés Guillermo, Jefe Regional de Inteligencia Policial No 2 y el Intendente Oscar Bahamón Llanos, “para sacarme de la especialidad (…), y así con esto tapar su proceder vejatorio hacía mí”.

Pone de presente que desde el 4 de mayo de 2016 informó a sus superiores las conductas retaliatorias del intendente Bahamón Llanos, empero nunca se adoptaron medidas que lo impidieran, pues la Dirección de Inteligencia y la Jefatura de la Regional “guardaron silencio, admitieron el acoso laboral”, solo lo sometieron a la prueba del polígrafo “por más de ocho horas”, sin tomar medidas para investigar los hechos denunciados y sancionar a los responsables.

Insiste en que de manera intempestiva se le solicitó la desvinculación de la especialidad de inteligencia mediante oficio No. S-2016-047399-DIPOL adiado el 21 de diciembre pasado, “de manera disimulada sin que se me informara de ello o que se me hubiera dado la oportunidad de defender mi nombre y mi trayectoria institucional”. Advierte afectación física y mental en su salud, pues tal como se registra en la historia clínica padece de “VITILIGO” definida como “una enfermedad cutánea en la cual hay una pérdida de color de zonas de piel” y requiere tratamiento especializado, y que tiene “estrés que le ha ocasionado el acoso laboral y de ver la impotencia de un sistema amañado que solo me dio la impunidad y arbitrariedad”.

Concluye que el traslado afecta su estabilidad económica y familiar pues para visitar a su familia tiene que hacer un recorrido de 22 horas que le cuesta 350.000 pesos y su salario es de tan solo $1.100.000, con el que paga arriendo y manutención del clan familiar, sumado el costo de alimentación y alojamiento que debe sufragar a la ciudad donde fue trasladado.

Por último solicitó “se declare que el acto administrativo Orden Administrativo de Personal No. 1-019 del 27-01-2017 o sus equivalentes que dispuso mi traslado al departamento de Policía Arauca fue emanado con afectación a los derechos fundamentales invocados”, y como consecuencia y en virtud a la existencia de fuerza ejecutoriada y presunción de legalidad del acto administrativo definitivo “se decrete la nulidad de todo lo actuado o revocatorio respecto de lo resuelto a mi persona”.

Que se ordene al Director General de la Policía y al Director de Talento Humano “me ubique laboralmente en la Metropolitana de Policía de Neiva” y a la Dirección de Inteligencia que “me ofrezca disculpas públicas por su actuar contrario a la Constitución respecto de mi persona””.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal de Neiva negó el amparo deprecado, tras considerar: 1. El actor cuenta con otros mecanismos para la protección de sus derechos e intereses, quien no presentó solicitud para que se estudiara su caso acorde con el instructivo 013 del 20 de mayo de 2013, igualmente podía insistir en sus pretensiones a través de los parámetros del traslado ordinario que contempla el instructivo 041 del 6 de octubre de 2011, y aunado a ello, cuenta la posibilidad de demandar el acto que estima lesivo por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, circunstancia que hacía improcedente la acción de tutela dado el carácter subsidiario que ostenta. 2.

Indicó de otro lado sobre la posibilidad que ostenta el empleador para trasladar a sus trabajadores cuando las necesidades del servicio así lo exijan, que es precisamente el caso de la Policía Nacional, institución que requiere de una planta laboral global y flexible, aspecto que le otorga un mayor grado de discrecionalidad para tal efecto, pero que de todas formas se hallaba sometida a ciertos condicionamientos y parámetros para evitar su aplicación en forma arbitraria, de manera que, salvo circunstancias excepcionales, el medio idóneo para controvertir las órdenes de traslado era la jurisdicción contencioso administrativa. 3.

Puso de presente los presupuestos que según la jurisprudencia (T-264 de 2005) hacían procedente la tutela, los cuales no se hallaban reunidos en este evento, toda vez que en punto de las condiciones de salud expuestas por el quejoso era incuestionable que la institución cuenta con las redes de apoyo para velar por su sanidad, derecho que le era garantizado dada su condición de patrullero activo.

Aunado a ello, se le reconoció una prima de instalación que le permitía mitigar los gastos que generan su reubicación. 4. Concluyó que el desplazamiento del demandante a primera vista no resultaba arbitrario, pues obedeció a situaciones relacionadas con necesidades del servicio de la Policía, la cual para el cumplimiento de sus funciones dispone de una planta de personal sujeta a ese tipo de decisiones. 5.

Finalmente, respecto de la queja que por acoso laboral presentó Ayala Torres, sostuvo que se estaba impartiendo el trámite pertinente previsto en la ley 1010 de 2006, motivo por el cual debía esperarse el resultado de la misma, ya que por esta vía no era dable emitir pronunciamientos que corresponde dirimir al juez natural.

3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad indicó: 1. Era errado sostener que podía demandar la orden administrativa de personal a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que se desconocía lo plasmado en la sentencia SU339-11, donde se decantó que ese no era un medio eficaz para la protección de derechos fundamentales, toda vez que “su estructura formal, los términos, etapas procesales y el fenómeno de congestión judicial hacen que no se protejan derechos fundamentales, ya que la discusión es meramente legal, además que para la defensa de los derechos fundamentales esta (sic) instituida la acción de amparo por su inmediatez y residualidad.” 2.

Agregó que la Corte constitucional ha indicado que las decisiones de traslado podían debatirse a través de la acción de tutela siempre y cuando se demuestren los requisitos de procedibilidad, los que hacen relación a (i) que la reubicación no obedezca a criterios objetivos de necesidad del servicio, y en este caso la determinación tuvo origen en la denuncia formulada que daba cuenta de la ocurrencia de hechos irregulares, y (ii) la amenaza grave y directa de un derecho fundamental, aspecto sobre el cual nada se dijo en la sentencia, desconociéndose lo indicado por la médica adscrita a Sanidad de Arauca en el sentido que el servicio de dermatología y fototerapia no era prestado en la red hospitalaria en dicha ciudad, lo cual afectaba su derecho a la salud dado que padece de vitiligo. 3.

Por lo anterior, adujo que el perjuicio irremediable estaba implícito en las afectaciones a su salud, en conexidad con la dignidad humana. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto sub examine, anuncia la Sala que se procederá a confirmar el fallo impugnado, pues efectivamente se incumplió el presupuesto de subsidiariedad que le es propio y al no observarse reunidos los requisitos constitucionales para la procedencia de la tutela contra actos administrativos que disponen traslados. 3.1. En efecto, es criterio reiterado de esta Corporación que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales o de tipo administrativo está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia de las autoridades llamadas legítimamente a conocer del asunto. 3.2.

Bajo el anterior derrotero, en el caso concreto, se observa que equivocó el demandante la ruta para censurar la decisión de trasladarlo – orden administrativa de personal No. 1-019 del 27 de enero de 2017- de la Dirección de Inteligencia Policial-Regional de inteligencia Policial 2 al Departamento de Policía de Arauca, cuando es claro que cuenta con otros mecanismos para propender por sus derechos e intereses. 3.3.

Se tiene al respecto, y esto fue destacado por el a quo, que según lo resaltó el Director de Talento Humano no ha presentado solicitud para el estudio de su situación como aquella de tipo especial, tal como lo precisa el instructivo 013 DIPON DITAH del 20 de mayo de 2013, quien además puede insistir en su pretensión a través de los parámetros del traslado ordinario, de conformidad con el instructivo 041 DIPON DITAH 70 del 6 de octubre de 2011, para lo cual deberá acreditar los requisitos allí contemplados.

Sumado a ello, ha de precisarse que el petente cuenta con la posibilidad de acudir a la vía contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar tal determinación. 4. Por manera que, la existencia de otros instrumentos judiciales al alcance del peticionario se constituye en óbice para provocar la revocatoria de la decisión que le resulta lesiva por una vía ajena a la ordinaria, como si se tratara de una instancia adicional a la cual puede concurrir ante su molestia con la misma, y con miras a suplir los mecanismos que el ordenamiento jurídico le confiere. 4.1.

En efecto, no es de recibo que, tras pretextar la violación a derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción contencioso administrativa para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el quejoso tiene a su haber el instrumento judicial apto, como lo es precisamente el caso, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 4.2.

Tal posición está fundamentada en el artículo 6°, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 al establecer como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.3. De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se ofrece como el mecanismo idóneo para que el demandante ventile el problema jurídico que dice relación con el traslado de que fue objeto, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional, el cual incluso le brinda la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda; razón por la cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al mecanismo constitucional. 4.4.

Vale decir que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto administrativo respectivo y bajo ese entendido, el mecanismo de defensa judicial aludido deviene eficaz e idóneo para plantear la controversia, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.

Sobre el particular precisó la Corte Constitucional ( CC SU- 037 de 2009): “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.

La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: “ resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.

Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó:  “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 5.

Aquí es importante señalar al impugnante frente a su inconformidad de no haberse tenido en cuenta la sentencia SU339 de 2011, que si bien es cierto allí se consideró ineficaz el medio de defensa con el que contaba el actor en esa oportunidad, como era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que no era lo suficientemente rápida y efectiva para la garantía de los derechos demandados que se originó con ocasión de la elaboración de la terna para la elección del Director Ejecutivo de Administración Judicial, ello en modo alguno está indicado que en todos los casos debe procederse de igual manera, como equivocadamente lo entiende el actor.

En efecto, la misma decisión precisó que tratándose de actos administrativos, antes de acudir a la tutela se debe agotar los medios ordinarias, salvo que el juez determine que tales mecanismos no proporcionan una eficaz y pronta protección a los derechos que se pretenden salvaguardar, lo cual implica que en cada evento ha de establecerse la idoneidad del instrumento y de demostrarse ello, la vía constitucional se torna procedente para determinar si la situación que se demanda compromete garantías fundamentales y proceder de manera inmediata a su restablecimiento.

Lo señalado no resulta aplicable en este particular evento, pues no obran razones para que la discusión relacionada con el traslado del actor dispuesta mediante orden administrativa de personal número 1-019 del 27 de enero del año en curso, pueda ser dilucidada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que conforme se señaló en párrafos precedentes, existe la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del respectivo acto administrativo, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda. 5.1.

Aunado a lo anterior, se tiene establecido dentro del expediente que el señor Ayala Torres en la actualidad funge como miembro activo al interior de la Policía Nacional y por lo tanto percibe su salario cumplidamente, de ahí que ninguna afrenta al derecho al trabajo ni al mínimo vital puede predicarse. Ahora, sin desconocerse el diagnóstico emitido por los médicos tratantes, tampoco se torna suficiente para habilitar la intervención del juez de tutela, por cuanto no se tiene conocimiento en el sentido que los servicios médicos hubiesen sido suspendidos con ocasión del traslado, tampoco que la enfermedad que padece le impide cumplir a cabalidad con sus funciones en cualquier lugar; además, al interior de la institución puede establecerse un procedimiento para que continúe con el tratamiento que dice viene efectuándose, lo cual sin duda alguna descarta un compromiso del derecho a la salud. 5.2.

Significa lo anterior, que descartada está la existencia de un perjuicio irremediable apto para provocar la intervención del juez de tutela, luego entonces, le corresponde ventilar su inconformidad con el acto administrativo que dispuso su traslado ante la jurisdicción contencioso administrativa, como bien lo puntualizó la Sala a quo. 6.

Consecuente con lo anterior, no observa la Sala que vulnere derechos fundamentales, el traslado del tutelante por parte de la Policía Nacional, organismo que para el cumplimiento de sus funciones dispone de una planta de personal sujeta a ese tipo de decisiones, a lo cual no era ajeno aquél. Y en todo caso, se insiste, si la parte actora estima que ello no se hizo en debida forma, o que la decisión resulta arbitraria cuenta con un medio de defensa apto para encausar tal controversia. 7.

Se concluye entonces que no se advierten reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo invocado, desconociendo el demandante el carácter subsidiario y residual del mecanismo preferente, pues el punto en discusión no tiene una evidente relevancia constitucional y tampoco se avizora una vulneración a sus derechos fundamentales que permita su procedencia, de manera que no se encuentra una justificación que amerite la intervención del juez de tutela con pretermisión del medio de defensa dispuesto por la normatividad, el cual deberá entonces ser promovido. 8.

Por las anteriores razones, se impone la confirmación del fallo impugnado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16