CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP5911-2017 Radicación n° 91184 Acta 119 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de Yecid Fernando García Benítez, respecto del fallo proferido el 27 de enero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual negó la acción de tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite que se extendió al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, la Universidad Manuela Beltrán y a la IPS Fundemos, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso cargos públicos y trabajo.
1. LA DEMANDA El Tribunal compendió los hechos que sustentan la petición de amparo en los siguientes términos: “Narró el libelista que participó en la Convocatoria No. 336 de 2016 presidida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL para la provisión de cargos de ascenso de inspector jefe del INPEC, reglamentada mediante el Acuerdo 564 de 2016 con ocasión de lo cual realizó las pruebas de aptitud, psicológica, entrevista, físico atlética – la que recalcó exige una alta preparación y esfuerzo- y médica, esta última que fuere adversa a sus pretensiones concursales, al haberse determinado una inhabilidad con relación al electrocardiograma que condujo su exclusión del proceso de selección, decisión que al estimarla errada lo alentó a presentar la reclamación respectiva que desde luego fue despachada desfavorablemente, con la cual solamente a estas alturas pudo conocer que se trataba de trastorno de la conducción eléctrica cardiaca la razón de haber sido declarado no apto, al cabo de que los exámenes de FUNDEMOS IPS describen como impresión diagnóstica “otros tipos de bloqueo de rama derecha del haz y los no especiados -bloqueo de rama izquierda del haz, sin otra especificación”, luego, confutó que los resultados de la valoración médica cumplieran con los requisitos del profesiograma, además porque los demás exámenes médicos practicados particularmente descartan la existencia de esa patología, lo que lo hace apto para cumplir con las funciones del cargo al que aspira y que ha venido ocupando.
Después de hacer algunas precisiones de orden teórico en materia del concurso de méritos y de la procedencia de la acción de tutela para casos como el abordado, arguyó que la decisión adoptada constituye una clara violación al debido proceso administrativo que lo ha arrimado a soportar un perjuicio irremediable por su separación del concurso de méritos; deprecó de ese modo con el libelo tutelar, sea declarado apto para continuar con el concurso para el cargo al que se postuló; como subsidiario pidió fuera realizado un nuevo examen que justifique su imposibilidad para desempeñar el cargo con miras a la presentación de una demanda administrativa; también abogó para que se conceda la protección transitoria mientras se gestan los medios de control de la jurisdicción contencioso administrativa.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. De acuerdo con lo precisado por la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y que tienen relación con el concurso de méritos; sin embargo, también se ha reconocido que en todos los casos los medios de defensa deben ser los más idóneos y eficaces en aras de salvaguardar derechos o prerrogativas. 2.
En ese orden, acotó que en este caso el proceso de selección se hallaba en las últimas fases, aspecto que dejaba entrever que los mecanismos de defensa no resultaban eficaces a la hora de prodigar la protección de los derechos, si a ello hubiere lugar, con ocasión de las decisiones adoptadas en tal procedimiento, aunado a que tampoco existía otra vía con iguales efectos y celeridad de la acción de tutela que pudiera reemplazarla, motivo por el cual el recurso de amparo se hacía viable en aras de abordar los temas que “se ponen a la palestra ”. 3.
Aclaró que a pesar de tal conclusión no podía evadirse la exigencia del cumplimiento de las reglas que gobiernan un concurso de méritos “comoquiera que todo discurrir sobre la ilegalidad o legitimidad de la normativa que rige un concurso, no puede saldarse a instancias de la acción de tutela cuando se pone en tela de juicio la legalidad o legitimidad de los actos administrativos –por lo demás impersonales y abstractos- que sirven de norma para esos procesos…”, aspecto que no se debatía en este evento, pues la demanda no se dirigió a cuestionar las bases de la convocatoria, sino la vulneración del debido proceso en razón a la valoración médica. 4.
Precisó que dentro de la convocatoria 336 de 2016, regulada por el Acuerdo 564 del mismo año, se estableció como requisito de participación la aceptación en su totalidad de las reglas allí establecidas, aspecto que se entiende surtido con la inscripción del concursante, de ahí que el actor tuvo pleno conocimiento sobre la valoración médica y por ende la fijación de inhabilidades médicas, según lo precisó el artículo 56 del citado acto administrativo, que culmina con la determinación de la existencia o no de las inhabilidades reguladas en la Resolución 005657 de 2015 del INPEC, que igualmente consagra el profesiograma, el perfil y las inhabilidades médicas, cuya calificación final es la de “apto” o “no apto”, siendo el único resultado válido el emitido por la entidad contratada previamente por la institución universitaria convenida por la CNSC. 5.
Aclarado lo anterior, dijo el Tribunal que el actor, luego del examen médico pertinente practicado por la entidad de salud contratada para tal efecto, obtuvo una conclusión que le indicó “tener un hemibloqueo posterior izquierdo y bloqueo completo de rama derecha, de aquello que en el ámbito de movilidad entregado por la normativa del concurso a los facultativos previa la disposición de las pruebas de carácter científico –el electrocardiograma- se ubican como uno de los trastornos de conducción eléctrica cardiaca, cual es justamente la circunstancia inhabilitante ”, diagnóstico que el actor tachó de errado en virtud del emitido por otros profesionales, que resultó normal. 6.
Al respecto, acotó que la convocatoria fue clara en advertir que el único resultado válido en el proceso de aptitud médica y psicofísica era el proferido por la entidad contratada, lo cual descartaba que otros organismos pudieran realizar tal valoración o que pudiera efectuarse por segunda vez si el aspirante estaba inconforme con su resultado, de tal manera que las entidades accionadas procedieron en la forma como estaban compelidas y con objetividad analizaron el dictamen médico oficial, sin que hubiesen acudido para la exclusión del demandante a criterios no regulados. 7.
Concluyó la Sala que ante la existencia de elementos de convicción indicativos de que en la práctica de tales exámenes se incurrió en anomalías o arbitrariedades, era innegable que no podía atribuirse violación a derechos fundamentales, sin que resultara viable la petición del actor dirigida a que se efectuara nueva valoración médica, puesto que la misma era ajena a los postulados que rigen el proceso de selección al no contemplar tal posibilidad, ya que de accederse a ello, se “trasuntaría de fondo en modificar las reglas del concurso y con ello soslayando los derechos de igualdad y transparencia que lo rigen.
3. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el apoderado del tutelante impugnó el fallo con miras a que sea revocado. Sus argumentos pueden compendiarse en los siguientes términos: 1. Insistió en la vulneración de los derechos fundamentales de su prohijado, especialmente el debido proceso, toda vez que el resultado publicado inicialmente indicaba que se trataba de una inhabilidad, con una descripción general no prevista en el profesiograma y de esa misma manera tuvo que elaborarse la reclamación y sólo en la respuesta a esta se logró obtener mayor certeza respecto de aquella, quedándose, en consecuencia sin la posibilidad de contradecirla. 2.
En la reclamación se acogió la guía de orientación para la valoración médica y por ello se solicitó la práctica de los exámenes que se consideraran pertinentes, lo cual se descartó en la respuesta al recurso, contrariándose igualmente dicha garantía fundamental prevista en los actos que reglamentan la convocatoria. 3. El profesiograma que enmarca el tema de salud ocupacional para el cargo de dragoneante del INPEC, se debe acoger en su integridad, pero la inhabilidad descrita con las manifestaciones clínicas no se enmarca en las condiciones médicas del actor. 4.
Destacó que no se pretendía dejar sin efecto los actos administrativos que integran la convocatoria, sino las actuaciones de hecho de los operadores de la misma que se ejercieron por fuera del marco jurídico constitucional y legal. 5. Demostró la existencia de vacíos en la respuesta otorgada ya que no comprobaba de manera científica que las condiciones médicas correspondían realmente a una inhabilidad para el ejercicio del cargo de dragoneante, cuyas funciones básicas son las de custodiar, vigilar y contribuir a la resocialización de las personas privadas de la libertad. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso concreto, se tiene que el señor García Benítez participó en el concurso de méritos que adelanta la comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión de cargos de ascenso del INPEC, dentro del cual fue excluido al ser calificado como no apto en la prueba de valoración médica al determinarse una inhabilidad que arrojó el electrocardiograma consistente en “hemibloqueo posterior izquierdo.
Bloqueo incompleto de rama derecha ”, estimada como trastorno de la conducción eléctrica, practicado por la entidad Fundemos IPS, diagnóstico que, en su sentir, no corresponde a la realidad, puesto que posteriormente se efectuó una valoración ante un galeno particular cuyo resultado resultó totalmente contrario. 4. Vista así la situación y de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, de entrada se advierte la confirmación del fallo recurrido, pero por las razones que a continuación se exponen: 4.1.
Sin razón se muestra el accionante en sus pretensiones, por la sencilla razón que, de acuerdo con el escrito que sustentó la reclamación promovida frente a la exclusión dictada por el instituto demandado, no se advierte que hubiese allegado el examen que de manera particular adujo haberse practicado con posterioridad, pues era esa la oportunidad adecuada para realizar las alegaciones y discutir el derecho que ahora pretende hacer valer por la vía constitucional.
Significa lo anterior que siendo el escenario para exponer su inconformidad frente al resultado que lo excluyó del concurso, no puede ahora valerse de su propio descuido o desatención para acudir a la vía constitucional bajo el argumento de haberse comprometido sus derechos fundamentales, cuando tuvo a su alcance las herramientas idóneas para ello.
Cabe agregar que de presentarse el examen efectuado con posterioridad, le hubiese dado pautas a la entidad para cotejarlo con el realizado por la IPS contratada para ello, pero como no se procedió así, se analizaron los argumentos expuestos para sustentar la reclamación y se emitió la respectiva respuesta, sin que el hecho de no haberse acogido sus planteamientos, sea suficiente para demostrar una vulneración de los derechos fundamentales. 4.2.
Ahora, respecto al argumento del recurrente de no haberse indicado en forma precisa en la notificación del resultado de la prueba de valoración médica la inhabilidad que lo declaró no apto, la cual sólo conoció en la respuesta a la reclamación, se responde que el mismo no tiene ninguna relevancia en este asunto por cuanto ese aspecto fue discutido, analizado y debidamente sustentado por la autoridad competente al momento de emitir pronunciamiento al recurso promovido, lo cual descarta un compromiso del derecho al debido proceso, como equivocadamente se quiere hacer ver. 4.3.
En conclusión, cualquier reparo a la decisión adoptada al interior del concurso de méritos, conforme se precisó en precedencia, debió proponerse en su momento y con los elementos de prueba pertinentes, lo cual significa que una discusión en este momento resulta, por decir lo menos, tardía y por lo tanto debe desestimarse. 5. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones que se acaban de exponer. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11