Tutela 91398 Fiscalía Segunda Especializada Delegada ante el Gaula Boyacá CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP5908-2017 Radicación n° 91398 Acta 115 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el Doctor JORGE EDUARDO MORENO BALLESTEROS, Fiscal Segundo Especializado Delegado ante el Gaula de Boyacá, contra la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, por la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de Justicia, y seguridad jurídica. 1.

ANTECEDENTES Previo a la relación de los hechos en que funda la acción señala que procede conforme a la inmediatez necesaria y dentro del término razonable, el cual considera no debe contabilizarse desde la fecha del auto que generó las violaciones a los derechos fundamentales. Agrega que no concurrió a la diligencia en que se profirió la decisión objeto de escrutinio constitucional por ineludibles compromisos laborales simultáneos, “pero tampoco conoció medio alternativo o subsidiario de notificación”, ya que no se libró siquiera oficio comunicando la parte resolutiva de la misma, y pasó a relacionar antecedentes fácticos y procesales los cuales se sintetizan así: 1.

Señala el accionante que el despacho a su cargo adelantó investigación penal por el punible de extorsión en contra de YUSELIS LEONOR SOTO USTATE, dentro de la cual se surtió audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Sogamoso, en función de control de garantías. 2. Agrega que la imputada se allanó a cargos por el delito de extorsión en grado de tentativa y en calidad de cómplice, en cuantía de 135 millones de pesos, lo cual determino la competencia en el Juzgado Especializado de Conocimiento. 3.

Relata que el Juzgado Especializado de Santa Rosa de Viterbo avocó conocimiento, y convocó para audiencias de verificación de allanamiento e individualización de pena, la primera para el 13 de febrero de 2012 la cual no se llevó a cabo por falta de sustitución de defensor público y para intentar principio de oportunidad en favor de la imputada.

La segunda se programó para el día 21 del mismo mes y año, ocasión en que se dispuso la suspensión de la diligencia para tramitar el mencionado principio de oportunidad, como reconocimiento a la colaboración de la imputada al proceso. 3.1. Adiciona que el Juzgado de conocimiento ordenó remitir la carpeta con todo lo actuado a la Fiscalía dejando las constancias y el trámite de la sentencia anticipada quedó indefinido. 4.

Manifiesta que una vez identificados, capturados y judicializados los coparticipes del reato investigado, se allanaron a los cargos formulados, por lo cual se hizo improcedente la concesión del principio de oportunidad para YUSELIS SOTO. 5. Como contra YUSELIS SOTO no se había proferido medida de aseguramiento, y dada su crítica situación (sola con tres infantes hijas) está emigró hacia la costa atlántica concretamente al Departamento de la Guajira, dándose un compás de espera “humano” para dar prelación a la crianza y cuidado de las menores. 5.1.

Informa que reubicada la imputada, dispuso la Fiscalía presentar nuevo escrito para dinamizar el proceso, pero el Juzgado de conocimiento devolvió la actuación en razón, a que la radicación ya aparecía como archivada en la estadística del Juzgado con la sentencia condenatoria contra los coautores principales del hecho y con una preclusión para otro de los implicados. 6.

Señala que con oficio del 11 de mayo de 2016, se dispuso la ruptura de la unidad procesal, y se asignó un nuevo número de radicación al caso de YUSELIS SOTO, y que finalmente presentó el escrito de acusación con allanamiento de cargos para terminar con los trámites de sentencia condenatoria anticipada. 7. Refiere que el 21 de julio de 2016, el Juzgado de Conocimiento profirió sentencia condenatoria, siendo apelada por la defensa, recurso del cual le corrieron traslado a la fiscalía, cuya delegada lo descorrió el 4 de agosto del mismo año. 8.

Concluye el relato del acontecer fáctico señalando que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante auto del 22 de septiembre de 2016 decretó la extinción de la acción penal por prescripción, ordenó devolver la carpeta al Juzgado de origen, compulsar copias para que las autoridades disciplinarias adelanten las investigaciones a que haya lugar con el fin de determinar si los funcionarios que intervinieron en el proceso, con su actuar dieron lugar a la prescripción de la acción penal y señaló que dicha decisión quedaba notificada en estrados y que contra la misma no procedían recursos.

Censura la decisión del Tribunal accionado al considerar que la misma incurre en vías de hecho, al apartarse de la norma penal establecida para contabilizar el término de prescripción, razón que amerita la invalidez de la actuación para en su lugar ordenar que se culmine el trámite del recurso de apelación. Señala como errores específicos el equívoco ámbito punitivo del que se partió, conculcándose los artículos 244, 27, 30, 83 del Código Penal y el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal.

En efecto, afirma, el artículo 244 del C.P., establece una pena de 192 a 288 meses de prisión (vigente desde la ley 890 de 2004, artículo 14 que incluyo el incremento general de penas para todos los delitos de la parte especial del Código), la cual estaba vigente para el 4 de julio de 2010, fecha reseñada como de ocurrencia de los hechos, en el presente caso y el cual constituye el ámbito básico legal para efectos de prescriptibilidad.

Detalla el ámbito punitivo, la disminución al imputarse la conducta en grado de tentativa y a título de cómplice, en los siguientes términos: · “Ámbito Punitivo base para la extorsión simple, artículo 244 del C.P.: De 192 a 288 meses de prisión 16 a 24 años de prisión. (Sin incluir el agravante por la cuantía artículo 267 del C.P., factor objetivo) · Diminuente por haberse imputado en grado de tentativa, artículo 27 del C.P.: se incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo: Mínimo: 192---96 (1/2) = 96 meses (mitad del mínimo) Máximo: 288---72 (1/4) = 216 meses (3/4 del máximo). · Diminuente por haberse imputado a título de cómplice, artículo 30 del C.P.: incurrirá en pena prevista para la correspondiente infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad: Numeral 5º del Artículo 60 del C.P.: si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica: Mínimo: 96---48 (1/2) = 48 meses = 4 años Máximo: 216---36 (1/6) = 180 meses = 15 años conforme al artículo 83 del C.P., será el máximo prescriptivo para el caso sub judice.

Al marco legal especifico y circunstanciado tal como se imputó y se allanó, se aplica el artículo 292 del C.P.P. El término de prescripción para la extorsión tentada al CÓMPLICE se estableció en QUINCE AÑOS, o sea 180 MESES de prisión. Dice el artículo 292 que la prescripción se interrumpe al formularse la imputación: audiencia realizada el cinco (5) de agosto del dos mil once (2011) y a partir de esa fecha comenzará a correr de nuevo, por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.

En consecuencia, 180 meses menos 90 = 90 que corresponden a 7.5 AÑOS. El término especifico de prescriptibilidad para esta caso sub litem es de 90 meses, o sea, 7.5 años y ese es el que se contabilizará a partir de la formulación de imputación. Como a la fecha no han trascurrido aún los noventa (90) meses, contados desde la audiencia de formulación de imputación, esta fecha futura no ha advenido.

La prescripción de la acción penal no ha ocurrido. La acción penal para el delito de extorsión tentada en grado de complicidad, con posterioridad a la audiencia de formulación de imputación realizada el 5 de agosto de 2011. Prescribirá solo hasta el 5 de febrero del año 2019, hoy no ha prescrito.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, por intermedio de la secretaría relató el decurso procesal surtido, y señaló que las actuaciones surtidas por ese despacho no desconocieron o violaron derechos de ninguna de las partes intervinientes en el proceso. 2. La Magistrada Luz Patricia Aristizábal Garavito, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, refirió la actuación surtida dentro del diligenciamiento objeto de escrutinio, consistente en decretar la extinción de la acción penal por prescripción, dentro del proceso penal seguido en contra de YUSELIS LEONOR SOTO USTATE por la comisión de la conducta punible de Extorsión en grado de tentativa.

Aportó copia de la providencia y señaló que el proceso objeto de pronunciamiento fue allegado a esa corporación el 11 de septiembre de 2016, con el fin de surtir el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo el 21 de julio. 3. CONSIDERACIONES 1. La Sala es competente para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión proferida por una Sala de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.

La acción de tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado. 3.

Resulta importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado varios requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; y vi) que no se trate de sentencias de tutela. 4.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se ha incurrido en una “vía de hecho”, o como se le conoce actualmente, causal de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la Constitución o la Ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 5.

En el asunto que se examina y acorde con la información obrante en el diligenciamiento, con facilidad se advierte que la demanda se muestra contraria al principio de inmediatez propio del instrumento constitucional, pues este hace alusión a la necesidad de interponer la tutela dentro de un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos, luego no es posible admitir que si la providencia cuestionada data del 22 de septiembre de 2016, el quejoso haya dejado transcurrir más de 6 meses para instaurar la solicitud de amparo.

Por cuanto no puede perderse de vista que presuntamente se está ante una afectación de derechos fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna. 5.1. Sobre el particular cobra importante connotación evidenciar que en el presente caso el accionante goza de una calificación especial, pues se trata de un delegado especializado de la Fiscalía, cuyas calidades demandan mayor atención, por lo cual, para la Sala no es de recibo el argumento que relaciona como justificante en la mora para la interposición de la acción el hecho de que el Tribunal accionado no haya librado oficio comunicándole la parte resolutiva del fallo. 5.2.

Menester es relacionar que el estatuto procesal penal en cuanto a la notificación de las providencias dispone que por regla general estas se notifican a las partes en estrados. Éste el canon que lo relaciona: “ARTÍCULO 169. FORMAS. Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados. En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito.

En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación.” Así en la medida que en el expediente no se adujo motivo suficiente que justificara tal inactividad, sólo desidia y desatención pueden predicarse de su actuar, motivo por el cual se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela; circunstancia esta que resulta suficiente para negar el amparo invocado. 6.

Sin embargo, como argumento adicional sobre la improcedencia de la petición de amparo, se observa que la parte actora tiene una lectura diversa sobre la decisión que debió adoptar la corporación judicial respecto de la determinación del ámbito punitivo a partir del cual debía partirse para decidir sobre el fenómeno prescriptivo base de la extinción de la acción penal dispuesta.

No obstante, mal puede acudir a la tutela para tratar de enervar lo resuelto al interior de la actuación, únicamente bajo la consideración de tener un criterio disímil y en tanto fue desfavorable a las finalidades de su misión como órgano responsable de la persecución del injusto investigado, toda vez que esa circunstancia por sí sola no tiene la virtualidad de habilitar la viabilidad del mecanismo constitucional. 7.

Finalmente, no se encuentra que el accionante haya demostrado una vía de hecho y la Sala no la advierte, de manera que pudiera adentrarse en el fondo de la asunto. Basten en consecuencia las anteriores consideraciones para denegar por improcedente la petición de amparo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por el Doctor JORGE EDUARDO MORENO BALLESTEROS, Fiscal Segundo Especializado Delegado ante el Gaula de Boyacá Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991.

Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2