CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 79602 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP5907-2015 Radicación N ° 79602 Aprobado acta N° 173 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015). V I S T O S La Sala resuelve la impugnación formulada por el accionante DIEGO ALEJANDRO GARCÍA CARDONA, frente al fallo del 15 de abril presente año, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó la tutela interpuesta contra la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de la Fuerza Aérea, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y libre escogencia de profesión u oficio.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano DIEGO ALEJANDRO GARCÍA CARDONA promueve demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la libre escogencia de profesión u oficio y debido proceso que considera vulnerados por el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de la Fuerza Aérea.
En sustento del amparo refiere el libelista que el 3 de febrero de 2014, ingreso a la Fuerza Aérea del Departamento de las Fuerzas Militares de Colombia, en el municipio de Rionegro –Antioquia, Base BG Arturo Lema Posada, con el fin de prestar el servicio militar obligatorio al haber adquirido el título de bachiller, por lo que el servicio debía cumplirse por el término de 12 meses, circunstancia que no se ha presentado en su caso, ya que, a la fecha de interponer la acción de tutela, ha permanecido en la entidad 13 meses y 22 días en situación de regular.
Refiere, que tras acudir al Comandante de la Fuerza Aérea, le manifestaron que el servicio militar obligatorio por la modalidad que ingresó “regular” se cumplía a los 18 meses, sin que se debiera tener en cuenta el título de bachiller porque no ingresó como “bachiller”, situación que fue informada y la que fue aceptada con la firma implantada en el acta de compromiso.
En consecuencia solicita, se ordene a los accionados se desvincule por cumplimiento del término dispuesto en las disposiciones normativas que regulan el servicio militar obligatorio para bachilleres, se resuelva la situación militar, se expida el certificado de conducta y se practiquen los exámenes médicos de retiro. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Comandante de la Zona de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana informa que si bien el accionante culminó su bachillerato en el Colegio Capacitación de Envigado el 2 de diciembre de 2012, también lo es que en el proceso de incorporación se respetaron los derechos y garantías fundamentales del actor, por cuanto de manera voluntaria se acercó a las instalaciones del Distrito Militar Aéreo No 5, y se incorporó bajo la modalidad de soldado “ regular” con servicio de 18 meses, situación que fue debidamente informada y plasmada en el acta de compromiso firmada por el aspirante, quien además tenía la posibilidad de retractarse de prestar el servicio en esas condiciones, luego al incorporarse bajo la modalidad de soldado regular, adquirió derechos constitucionales y legales irrenunciables, por lo que no se puede ordenar el desacuartelamiento hasta tanto cumpla el tiempo de servicio.
El Encargado de Funciones Administrativas del Comando Aéreo de Combate No. 5, después de ratificar la fecha de incorporación del accionante y la modalidad de soldado “ regular”, aduce que en la fase de incorporación se le explicó amplia y detalladamente la modalidad que iba a prestar el servicio militar obligatorio, manifestando su consentimiento con la suscripción del acta de compromiso, por manera que no puede en la actualidad alegar vulneración de derechos fundamentales, cuando consintió las condiciones establecidas por la entidad.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en decisión mayoritaria negó el amparo reclamado, tras advertir que las entidades accionadas, no han trasgredido los derechos fundamentales del actor, por cuanto oportunamente le fue informada las modalidades del servicio militar, siendo consciente de las ventajas y desventajas en cuanto al tiempo del servicio para la modalidad de soldado regular por periodo de 18 meses, por lo que si voluntariamente suscribió el compromiso en el que bajo la gravedad del juramento se le informó las modalidades fijadas en la ley 48 de 1993, no puede ahora por vía constitucional pretender se le reconozca como bachiller cuanto renunció a dicha prerrogativa.
El Magistrado disidente aduce que si bien el accionante firmó un consentimiento en el que se obligaba a cumplir el servicio militar por 18 meses como soldado regular, no se puede desconocer la obligación que tiene la entidad en establecer la real situación del actor, para llegar a la determinación sobre la modalidad en que debía darse la incorporación al servicio militar, previó estudio y análisis de los documentos aportados.
IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de primera instancia, para lo cual reitera que si bien firmó el acta de compromiso en ningún momento le informaron las consecuencias que acarreaba la vinculación bajo dicha modalidad, por lo que reitera ser tratado en las mismas condiciones de su compañero Yan Farley Franco Torres a quien le fue amparado los derechos por el mismo Tribunal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de la Fuerza Aérea.
Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, sobre la vulneración del derecho fundamental al debido proceso en cabeza del ciudadano DIEGO ALEJANDRO GARCÍA CARDONA, la que denuncia con ocasión de la incorporación como “ soldado regular” a la Fuerza Aérea Colombiana a pesar de ostentar la condición de bachiller, lo que lo ubicaba como “ soldado bachiller” y, con ello el menor tiempo en la prestación del servicio militar obligatorio.
Dígase entonces que en cuanto a la situación planteada por el actor, la Ley 48 de 1993 - por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización- establece, entre otros, en los artículos 13, 15 y 39, lo concerniente a las modalidades de prestación de servicio militar, el procedimiento que se impone para la incorporación de soldados o auxiliares en cada una de ellas, es así que en el artículo 13 se consagra: “ARTÍCULO
13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
PARÁGRAFO 1 o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
PARÁGRAFO 2 o. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”. En ese mismo orden, emerge trascendente traer a contexto lo señalado por la Corte Constitucional en punto del procedimiento que se impone adelantar para la incorporación de quienes hayan culminado sus estudios secundarios, o se encuentren cursando el último año: “Del mismo modo, en cuanto se refiere al procedimiento de inscripción, se tiene que, para el caso de los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, el parágrafo 1º, del artículo 14, de la Ley 43 de 1998, dispone que se inscribirán por medio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército.
De lo anterior se colige que la obligación referente a la inscripción de los alumnos que cursen el último año de estudios secundarios, se encuentra radicada en cabeza de las instituciones educativas, por lo que bajo ninguna razón resulta aceptable trasladar la carga a los estudiantes. En esa medida, el respectivo plantel educativo tiene un deber de orientación, a la luz del cual se le impone la obligación de inscribir a los alumnos que adelanten último año de secundaria, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, con el objetivo de que sea definida su situación militar y que se establezca, finalmente, su incorporación al servicio por esa vía o, en todo caso, que se determine una causal de exención o aplazamiento.
Inclusive, conviene destacar que, frente al capítulo atinente a la definición de la situación militar, ninguna consecuencia consagra la norma jurídica para aquellos eventos en los cuales no pueda darse la inscripción, por parte de los estudiantes de último año de estudios secundarios, para definir su situación militar. 5.2.2. (ii) En segundo término, conforme a lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso concreto, es preciso indicar que esta Sala de Revisión, atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, logra advertir que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses” (CC T-218/10) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las Filas de las Fuerzas Militares o de Policía por un periodo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.
Ahora, si bien a lo anterior la entidad accionada opone que DIEGO ALEJANDRO GARCÍA CARDONA voluntariamente aceptó ser incorporado como “ regular” suscribiendo el “ acta de compromiso ”, también es verdad que en razón de esa misma prerrogativa, nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.
Lo anterior teniendo en cuenta, que la normatividad reseñada prevé que el Gobierno establecerá las diferentes modalidades por las cuales los ciudadanos colombianos pueden acceder para atender la obligación de la prestación del servicio militar, pero de ella no se deriva que los aspirantes tenga la facultad de escoger libremente la que considere más beneficiosa para su interés, teniendo en cuenta que la clasificación la debe realizar únicamente las Autoridades del Servicio de Reclutamiento y Movilización de la Fuerza Pública conforme los antecedentes del aspirante, para de esta manera establecer a qué “modalidad” pertenece y ubicarlo, esto es, como regular, bachiller, auxiliar de policía bachiller o campesino. Por consiguiente, resulta desacertada la argumentación de las accionadas y vinculadas, cuando aducen que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar bajo la modalidad de “regular ”, porque de los antecedentes se establecía que debió ser incorporado como bachiller y en esa modalidad hacérsele exigible el tiempo de servicio para dicha condición, que no es otro que 12 meses, ya que resulta inadmisible que la modalidad sobre la prestación del servicio pueda ser variada por la mera voluntad de una de las partes, pues de aceptarse ello, sería tanto que transgredir el ordenamiento jurídico que regula las diferentes circunstancias de los aspirantes y en contravía de lo regulado para el servicio militar obligatorio.
Aun cuando los interesados en prestar el servicio militar suscriban documentos por medio de los cuales acepten una condición diferente a la impuesta por el legislador, el proceso de incorporación debe ceñirse a las normas vigentes sobre la materia y en ese sentido, las Direcciones de Reclutamiento no puede desconocer el derecho que le asiste a los peticionarios de ser incorporados en la modalidad que legalmente corresponde para atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar, independientemente de la entidad encargada de realizar el reclutamiento.
Entonces, aplicando el razonamiento dilucidado al presente caso y teniendo en cuenta que según la documentación aportada, DIEGO ALEJANDRO GARCÍA CARDONA es un joven bachiller incorporado como regular a la Fuerza de Seguridad y Defensa de la Fuerza Aérea Colombiana, se concluye que solo está obligado a permanecer en la precitada institución por 12 meses, en virtud de lo normado en la letra b del artículo 13 de la Ley 48 de 1993.
Sobre el asunto, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los siguientes términos ante situaciones fácticas similares a las que fundamentan la presente acción constitucional: … [E] s incuestionable que tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a la Policía Nacional a efectos de prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller, en los términos que lo ha señalado la Ley 48 de 1993, ninguna razón le asistía a la Policía Nacional para desconocer tal calidad, aún cuando mediara documento en el que […] manifiesta que renuncia a dicha modalidad y pasa a incorporarse como auxiliar de policía, pues como viene de verse, el actor posteriormente elevó petición solicitando el cambio de modalidad en la incorporación aduciendo para ello que por su condición de bachiller estaba cobijado por el artículo 13 de la Ley 48 de 1993.
Por consiguiente, no resulta acertada la petición de la accionada para que se revoque el fallo de tutela argumentando que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, porque ha sido en virtud de tal libertad que el peticionario ha manifestado que es su deseo prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller por cumplir con las condiciones para ello, sin que además pueda aceptarse lo argumentado por la recurrente en torno a la existencia de otros medios de defensa judiciales frente a la determinación de no modificar la modalidad de incorporación, pues precisamente al encontrar que estaba próximo a cumplir con el término que legalmente le corresponde prestar de servicio militar obligatorio, el accionante elevó la correspondiente solicitud, pero ante la respuesta negativa de la institución demandada no le quedó más opción que solicitar la intervención del juez constitucional en orden a evitar que se le prolongara la prestación del servicio sin fundamento legal para ello.
(CSJ STP12258-2014 Radicado 75574/14; CSJ STP, 23 Agosto 2012, Rad. 62137; CSJ STP, 27 Agosto 2011, Rad. 51772). Tales planteamientos resultan perfectamente aplicables al sub examine. Si bien es cierto DIEGO ALEJANDRO GARCÍA CARDONA prestó su consentimiento para ser incorporado como soldado regular de la Fuerza Aérea Colombiana y no como bachiller de la manera que lo concluyó la Sala mayoritaria de primera instancia; también lo es que acreditó que contaba con el referido título académico, entonces, era obligatorio para la Institución asignarlo dentro de la modalidad que le correspondía como lo manifestó el Magistrado disidente en la decisión impugnada.
En consecuencia, no puede ahora alegar su propio incumplimiento de la normativa aplicable, para denegar la solicitud por la cual dicho ciudadano reclama la corrección de aquel yerro. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala revoque en su integridad la decisión impugnada y, en consecuencia se conceda el amparo al debido proceso administrativo reclamado por DIEGO ALEJANDRO GARCÍA CARDONA, ordenando para el efecto a la Dirección o Comando de Reclutamiento de la Fuerza Aérea y al Comando Aéreo de Combate No 5 de Rionegro -Antioquia, que una vez constate que el demandante cumplió con el tiempo de doce (12) meses de prestación del servicio militar, proceda de manera inmediata a su separación de la institución, adelantar los trámites necesarios para la definición de su situación militar, la expedición de la certificación de conducta y los exámenes médicos de retiro.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. REVOCAR la decisión proferida por la Sala Mayoritaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de abril de 2015, y en su lugar, CONCEDER el amparo para el derecho fundamental al debido proceso administrativo de titularidad del ciudadano DIEGO ALEJANDRO GARCÍA CARDONA y, en consecuencia, 2.
ORDENA R a la Dirección o Comando de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana y al Comando Aéreo de Combate No 5 de Rionegro -Antioquia, que una vez constate que el demandante DIEGO ALEJANDRO GARCÍA CARDONA cumplió con el tiempo de doce (12) meses de prestación del servicio militar, proceda inmediatamente a su separación de la institución, adelantar los trámites necesarios para la definición de su situación militar, la expedición de la certificación de conducta y los exámenes médicos de retiro. 3.
Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 14