Tutela de 1ª instancia nº 104289 Carlos Alberto Gómez y Otros LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP5906-2019 Radicación n° 104289 Acta 112. Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Asunto Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por Carlos Alberto Gómez, Luisa Fernanda Gómez Fonseca y Jairo Wilson Gómez Fonseca, mediante apoderado especial, contra la Sala de Extinción del Derecho del Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, la Sociedad de Activos Especiales (S.A.E.) S.A.S., la Fiscalía 43 Especializada y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, ambas autoridades pertenecientes a la rama de Extinción del Derecho del Dominio de la capital de la República, por la presunta vulneración de sus prerrogativas fundamentales al debido proceso, igualdad, propiedad privada, vivienda digna y garantía de los menores, trámite al que fueron vinculadas las partes y demás intervinientes dentro de la causa cuestionada (radicado n° 110013120001-2017-0020-1).

Hechos y fundamentos de la acción 1. De acuerdo con el libelo introductorio y las pruebas obrantes en el expediente, se verifica que los señores Graciela Fonseca Rivera (q.e.p.d.) y Carlos Alberto Gómez, adquirieron el inmueble identificado con folio de matrícula n° 50S40054274, ubicado en la ciudad de Bogotá, con un 50 % cada uno. 2. El citado predio se encuentra en proceso de liquidación dentro del trámite de insolvencia de persona natural no comerciante, iniciado en vida por la señora Graciela Fonseca Rivera (q.e.p.d.); por lo tanto, constituye garantía real para todos los acreedores convocados al trámite de insolvencia. Presuntamente, en él habitan los hijos y herederos de la difunta, quienes tienen a su cargo sus menores hijos, los cuales no ostentan otro lugar para vivir y necesitan ocuparlo hasta tanto se defina la situación legal del mismo. 3.

El 15 de noviembre de 2016, la Fiscalía 43 Especializada de Extinción de Dominio fijó provisionalmente la pretensión sobre varios bienes, entre los cuales se encuentra el descrito precedentemente. En la misma fecha y en providencia separada, el ente investigador decretó la suspensión del poder dispositivo, así como el embargo y secuestro de varios inmuebles, incluyendo el de los actores, por considerarlos inmersos en la causal 5ª del artículo 16 dela Ley 1708 de 2014. 4.

Posteriormente, el 22 de noviembre de 2016, fue realizada por la aludida fiscalía la diligencia de secuestro sobre el citado predio, el cual se encuentra ubicado en la Carrera 81 No. 42B – 23 Sur, en la cual estuvo presente la señora Paula Andrea Riaño García, en calidad de nieta de la propietaria y donde se dejó a disposición del administrador del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO), es decir, de la S.A.E. – S.A.S. 5.

El 13 de febrero de 2017, el ente persecutor profirió requerimiento de extinción del derecho de dominio respecto de varios bienes objetos de extinción de dominio, incluyendo el mencionado por los interesados. 6. Ejecutoriada la señalada providencia, el asunto fue remitido al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, el que, mediante auto interlocutorio de 31 de octubre de 2017, inadmitió parcialmente aquella resolución de requerimiento, respecto del aludido inmueble. 7.

En esa misma decisión, el despacho en mención decretó la ruptura de la unidad procesal, para que la Fiscalía rehiciera «todo el trámite a partir de la comunicación de la fijación provisional de la pretensión al señor ( ) para que ( ) cuenten con la oportunidad de acceder al expediente, conocer la pruebas, aportar las que consideren pertinentes y útiles a la investigación y oponerse al trámite». 8.

En el trámite del proceso 110013120001-2017-0020-1, se profirió sentencia de primera instancia, en el sentido de no declarar la extinción del derecho de dominio respecto de varios predios distintos al señalado, dado que éste se encuentra en una etapa diferente y anterior, pues fue objeto de ruptura procesal por la irregularidad descrita. 9.

Actualmente, tal decisión está en trámite de consulta ante el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción del Derecho de Dominio. 10. El 29 de marzo de 2019, los actores radicaron ante la S.A.E - S.A.S y la corporación judicial accionada, sendas comunicaciones mediante las cuales, entre otras peticiones, solicitaron que se abstuvieran de «realizar la diligencia de desalojo programada para el ( ) 02 de abril de 2019 ( ) sobre el bien ( ) identificado con folio de matrícula n° 50S 40054274», la cual fue reprogramada para el pasado 12 de abril, ante la ausencia de algunas instituciones. 11.

Indica la parte interesada que, a la fecha de presentación de la tutela, no ha recibido respuesta alguna por dichos organismos a sus peticiones. 12. Corolario de lo anterior, los interesados solicitan el amparo de sus garantías superiores invocadas y, en consecuencia, ordenarle a SAE - S.A.S. se abstenga de realizar la diligencia de «desalojo» del inmueble identificado con matricula inmobiliaria 50S40054274, dispuesta mediante Resolución 407 de 1º de junio de 2017 y aclarada en Resolución 682 de 18 de abril de 2018.

En caso de haberse realizado la entrega, se ordene la restitución inmediata del predio en favor de los accionantes. Igualmente, se ordene a la Fiscalía 43 Especializada de Bogotá el levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria n° 50 S 40054274, al haber transcurrido más de 6 meses desde su práctica sin que se haya proferido nueva fijación provisional de la pretensión. Informes 1.

La Sala de Extinción del Derecho del Dominio del Tribunal Superior de Bogotá adujo que el asunto de incumbencia de los actores fue asignado para definir el grado jurisdiccional de consulta del fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, que negó la pérdida del derecho de dominio de varios predios diferentes al identificado con la matricula inmobiliaria 50S40054274; y su resolución «pende del turno de ingreso al Despacho».

De otra parte, sostuvo que la pretensión de los demandantes debe ser atendida por la S.A.E. – S.A.S., la cual está facultada para ello por la Ley 1708 de 2014, modificada por la Ley 1849 de 2017. 2. El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción del Derecho del Dominio de la capital de la República informó las actuaciones del asunto cuestionado, dentro del ámbito de sus correspondientes funciones. 3.

La S.A.E. – S.A.S. indicó que se encuentra encargada de la administración de los bienes inmersos en procesos de extinción del derecho de dominio, sin tener injerencia en decisiones judiciales, pues esa entidad no está facultada para adelantar procesos de esa naturaleza, ya que conforme lo establecido en el artículo 117 y siguientes de la Ley 1708 de 2014, es una función exclusiva de la Fiscalía General de la Nación. Añadió que a la fecha no existe decisión en firme respecto de la situación jurídica del predio de los accionantes y que sólo acata órdenes que los diferentes despachos judiciales le imparten a lo largo de los procesos de esa naturaleza.

Consideraciones 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, toda vez que involucra a la Sala de Extinción del Derecho del Dominio del Tribunal Superior de Bogotá. 2. La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales, ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley y, en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo promovida por Carlos Alberto Gómez, Luisa Fernanda Gómez Fonseca y Jairo Wilson Gómez Fonseca, se orienta, en esencia, a que la Sociedad de Activos Especiales SAS (SAE) no ejecute la orden de «desalojo» respecto del inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá, concretamente en la Carrera 81 No. 42B – 23 Sur (FMI 50S40054274), sobre el que desde el 2016 pesa medida cautelar de embargo y secuestro, hasta tanto no acabe el proceso de extinción de dominio cuestionado, dado que ha transcurrido más de 6 meses desde la práctica de esas medidas cautelares sin que se haya proferido nueva fijación provisional de la pretensión. Preliminarmente, resulta válido precisar que, de los informes rendidos, no se advierte que la referida diligencia de «desalojo» haya sido practicada, pese a que fue reprogramada para el 12 de abril de 2019. 4.

Al respecto, deviene imperioso destacar que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y la respuesta que al respecto ofrecieron las autoridades judicial y administrativa accionadas, en especial la suministrada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción del Derecho del Dominio de la capital de la República, queda evidenciado que la actuación adelantada en razón del proceso refutado (12.881 E.D.), en el que, ciertamente, desde el 15 de noviembre de 2016 se dispuso el embargo y secuestro del referido inmueble y el 22 de idénticos mes año se registró como depositario provisional a la Sociedad de Activos Especiales-S.A.S., se encuentra en curso (CSJ STP3287-2017, 9 mar. 2017, radicado 90528)..

De manera tal que es en dicho escenario procesal, ante el funcionario natural, en donde deben los accionantes, por sí mismo o a través de su abogado, presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías, pues al juez constitucional no le corresponde interferir en ese asunto porque, se repite, el proceso extintivo del dominio se encuentra en curso. 5.

Si a lo explicado se agrega que la actuación de la Sociedad de Activos Especiales SAS (SAE), emerge enmarcada en las funciones de policía administrativa otorgadas en el numeral 14 del artículo 11 del Decreto 2897 de 2011[footnoteRef:1] en materia de cumplimiento de decisiones judiciales proferidas en procesos de extinción de dominio, deviene lógico colegir que su proceder se ajustó al debido proceso, pues una vez los bienes fueron legalmente secuestrados por orden de la Fiscalía, se dejaron a disposición del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado-FRISCO, que es administrado por la SAE[footnoteRef:2] y que en ejercicio de su actividad dispuso en Resolución 407 de 1º de julio de 2017, la que fue aclarada por la Resolución 682 de 18 de abril de 2018, hacer efectiva la entrega o «desalojo», lo que comunicó a los ocupantes del inmueble posteriormente (CSJ STP3287-2017, 9 mar. 2017, radicado 90528).. [1: Actualmente artículo 2.55.2.9 del Decreto 2136 de 4 de noviembre de 2015 reglamentario del capítulo VIII del título III del libro III de la Ley 1708 de 2014 ] [2: Parágrafo 2º del artículo 88 de la Ley 1708 de 2014. ] De manera tal que, en atención a que las señaladas resoluciones se dictaron en cumplimiento de una decisión judicial proferida por la Fiscalía, no puede ser controvertida en sede administrativa o jurisdiccional, por tratarse de un acto administrativo de ejecución, es decir, se limita a satisfacer la orden judicial que se le impartió (sentencia de 7 de abril de 2011, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado 25000-23-25-000-2010-00152-01(1495-2010).

Así las cosas, como el acto administrativo atacado no obedece a la decisión libre, autónoma o voluntaria de la Sociedad de Activos Especiales SAS (SAE), sino al acatamiento de un mandato judicial, mal podría derivarse de ello la conculcación de los derechos fundamentales de los accionantes. 6. Súmese a lo advertido que la ley confiere a los interesados varios mecanismos al interior del proceso para activar sus derechos, tales como solicitar el levantamiento de la medida cautelar, someterla a control de legalidad o pedir que el bien se le deje en depósito provisional según se desprende del ordenamiento que regula el proceso extintivo del dominio, incluso, puede acudir a solicitudes de declaratoria de nulidades (CSJ STP3287-2017, 9 mar. 2017, radicado 90528).

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este aspecto, la jurisprudencia ha señalado: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: (negrillas fuera de texto).

Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho. Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.

(C.C. Sentencia T– 418 de 2003). De manera que desde tal perspectiva y, claro está, sin que resulten deleznables las argumentaciones esbozadas por los accionantes frente a las rigurosas garantías que le asisten, emerge que el amparo constitucional no es la vía apropiada para debatir eventualidades como la examinada. 7. Ahora bien, como la petición de amparo constitucional se formuló en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa a la parte accionante mientras espera la resolución del asunto cuestionado y, tal circunstancia se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al solicitante del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Al respecto, en pronunciamiento CSJ STP3287-2017, 9 mar. 2017, radicado 90528, se dijo: ( ) De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto (Negrillas fuera de texto).

En el caso, no se ha probado un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad los derechos fundamentales del accionantes, pues más allá de la afirmación que, en términos generales, exponen respecto a que ocupa el bien «como vivienda familiar», del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna, la alimentación, la educación, la salud, el vestido, la recreación, e incluso, la vivienda se vean afectados a tal grado, que configuren un daño irremediable y que hagan ineficaces los medios de defensa judicial que al interior del proceso de extinción de dominio tienen en calidad de afectados. 8.

Lo anotado es suficiente para que no proceda la tutela como mecanismo transitorio, pues, se reitera, cuando los interesados se ven enfrentados a una lesión inminente o actual deben exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste, lo cual no sucede en el caso.

Entonces, comoquiera que la acción de tutela no es una tercera instancia, ni un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional deviene imperativo concluir que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso, en los términos que la ley confiere al afectado en un proceso de extinción del derecho de dominio.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Negar por improcedente el amparo invocado por Carlos Alberto Gómez, Luisa Fernanda Gómez Fonseca y Jairo Wilson Gómez Fonseca.

Segundo: Remitir el expediente, en el supuesto que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14