República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79521 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP5906-2015 Radicación N° 79521 Aprobado acta N° 173 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015). V I S T O S La Sala resuelve la impugnación presentada por los accionantes LUIS ALBERTO NIEVES y ROSMYS YOLEIDIS BRITO SOLANO, contra la sentencia del pasado 18 de marzo del presente año, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de La Guajira negó el amparo de sus derechos constitucionales, presuntamente vulnerados por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los ciudadanos LUIS ALBERTO NIEVES y ROSMYS YOLEIDIS BRITO SOLANO, promueven demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, mínimo vital y petición que considera vulnerados por la Dirección de Prestaciones del Ministerio de Defensa, al informar frente a lo reclamado mediante derecho de petición, que la pensión de sobreviviente o compensación por muerte se concede a los soldados regulares cuando pierden la vida en actos del servicio, hecho que no sucedió con el hijo Julio Alberto Nieves Solano quien perdió la vida después de haber cumplido el servicio militar obligatorio.

Aducen los accionantes, que su hijo Julio Alberto Nieves Solano ingresó a prestar el servicio militar obligatorio, al grupo de Caballería Mecanizado No. 2 “JUAN JOSÉ RONDÓN” de la Guajira, lugar donde adquirió una OTITIS MEDIA CRÓNICA COLESTEATOMATOSA por la exposición al ruido cuando realizaba polígono, razón por la que fue intervenido quirúrgicamente el 27 de febrero de 2014, no obstante las secuelas no se hicieron esperar, por cuanto no escuchaba por el oído derecho, presentaba secreciones, mal olor, dolor de cabeza, mareos, vómitos, síntomas que con el pasar del tiempo se fueron agudizando más. Refieren que su hijo estando en servicio solicitó reiteradamente a la entidad la prestación de los servicios médicos adecuados en virtud de la inadecuada atención que venía recibiendo.

Resaltan el indebido y superficial examen médico de retiro que no compasa a la rigurosidad del ingreso, aspectos para indicar que su familiar fue entregado por parte del Ejército prácticamente muerto, pues pasados 20 días del retiro falleció por trauma acústico precursor de la meningitis, razón por la que fueron informados que podían solicitar el seguro de vida ante el Director de Bienestar y Disciplina, por cuanto el mismo tenia vigencia tres meses después del retiro del soldado.

Solicitaron mediante derecho de petición a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa el reconocimiento de la pensión de sobreviviente o la compensación por muerte, en tanto el siniestro se causó por la patología adquirida en servicio, no obstante, la solicitud fue negada aduciendo que dichas prestaciones se reconocen únicamente a los soldados activos, estatus que no tenía el exsoldado quien fue dado de baja por cumplimiento del tiempo del servicio militar obligatorio.

Advierten que por sus condiciones económicas solicitaron al grupo de Caballería Mecanizado No. 2 “JUAN JOSÉ RONDÓN” de la Guajira, sufragaran los gastos del sepelio, pero a la fecha no ha obtenido respuesta, debiendo aun los gastos a la Funeraria. En vista de lo anterior, solicitan se ordene al Ministerio de Defensa –Ejército Nacional reconozca a favor de ROSMYS YOLEIDIS BRITO SOLANO la pensión de sobreviviente o compensación por muerte y el auxilio funerario.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Director de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa informa que no ha recibido solicitud de los accionantes encaminados a obtener ninguna prestación social, no obstante el Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional atendió mediante los oficios allegados al trámite de tutela, los requerimientos de los actores, en los que se les informó que no era posible acceder al pago de las prestaciones reclamadas teniendo en cuenta que la muerte del exsoldado fue posterior al retiro.

El Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No 2, reclama la desvinculación del trámite constitucional por cuanto no ha vulnerado derechos fundamentales a los actores. Además cuestiona las afirmaciones realizadas por los accionantes respectos de los servicios médicos prestados al exsoldado, los que no pueden ser desconocidos por afirmaciones subjetivas sin ningún soporte probatorio.

El Director de Bienestar y Disciplina del Ejército Nacional informa que los accionantes pueden acceder a la póliza de vida por muerte, toda vez que la misma se extiende hasta por tres meses contados a partir del día siguiente que haya culminado la prestación del servicio, no obstante deben cumplir los protocolos establecidos para ello, que no es otra, que reclamar a la Unidad Militar a la que pertenecía el personal fallecido la documentación necesaria y remitírsela a esa Dirección, quien a su vez la enviará a la aseguradora para que desembolse los dineros a los beneficiarios indicados en la póliza.

Información comunicada a los accionantes el 19 de marzo del presente año. El Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional informa que únicamente tiene competencia para realizar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales UNITARIAS ( compensación por muerte, cesantías definitivas, bonificaciones, indemnizaciones por disminución de la capacidad laboral), sin que haya recibido solicitud de los accionantes, por lo que no existe expediente prestacional ni se ha recibido junta médica.

No obstante para estudiar la compensación por muerte en virtud de la acción de tutela, la entidad solicitó mediante oficio 20155330254671 del 19 de marzo de 2015 al Grupo Mecanizado No 2 “CR Juan José Rendón” los documentos necesarios para conformar el expediente y estudiar de fondo la prestación, de lo que será comunicado a los accionantes.

Aduce igualmente que mediante oficio 20155330257821 del mismo día, se comunicó a la Dirección de Sanidad para que informe si se realizó junta médica laboral al exsoldado, si se encontraba con tratamiento médico y/o estaba pendiente de sanidad, para efectos de estudiar el reconocimiento por disminución a la capacidad laboral. Concluye advirtiendo que la pensión de sobreviviente corresponde estudiarla al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, la Compensación por muerte se resolverá por esa dependencia una vez el Grupo Mecanizado No 2 “CR Juan José Rendón” allegue la documentación requerida, el auxilio funerario es de competencia de la Dirección de Bienestar Social y Disciplina del Ejército y la disminución de la capacidad laboral a la Dirección de Sanidad.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de la Guajira negó la protección invocada, al considerar que en virtud del presupuesto de subsidiariedad que rige para la acción de tutela, no le está dado intervenir en el asunto planteado, por cuanto el rechazo del reconocimiento y pago de prestaciones sociales derivadas de la pensión, está basado en las normas y las reglas que gobiernan dicha actividad, por lo que una controversia al respecto deberá ventilarse ante la jurisdicción administrativa en la que se deberá acreditar la causa de la muerte del exsoldado, además la entidad accionada dio contestación de fondo al derecho de petición y a través del cual se pronunció la administración. IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnan la determinación adoptada por el Tribunal a quo, tras insistir que tiene derecho a las prestaciones sociales reclamadas por cuanto su hijo murió como consecuencia de la enfermedad adquirida en la fuerza.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 de 2000, en cuanto ella se dirige contra la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de la Guajira, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En el caso particular, la problemática planteada a la Sala se contrae al reconocimiento de la pensión de sobreviviente y/o compensación por muerte y el auxilio funerario al que considera tienen derecho los accionantes como padres del joven Julio Alberto Nieves Solano quien falleció 20 días después de haber sido de baja del servicio militar y por la presunta patología adquirida en la fuerza, para lo que se hace necesario reiterar lo que la Corte Constitucional de manera pacífica a través de su jurisprudencia ha sostenido respecto de la procedencia de la acción de tutela para la obtención de prestaciones sociales[footnoteRef:1]: [1: Corte Constitucional, Sentencia T-498 del 17 junio de 2010, MP.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.] “La Constitución Política de 1991 previó a la acción de tutela como un mecanismo subsidiario, es decir, sólo podrá ejercerse en los eventos en que la persona que se sienta afectada en sus derechos fundamentales no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que ésta se utilice como un instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Debido a la subsidariedad de este mecanismo de protección, la Corte ha sido enfática en señalar que dicha acción no puede ser interpuesta para reclamar el pago de prestaciones sociales, pues éstas son controversias que le corresponde resolver a la jurisdicción laboral. Así mismo, la seguridad social ha sido considerada “como un derecho social que no tiene aplicación inmediata”[footnoteRef:2], por lo que las controversias que se generen sobre este tema se deben resolver por el juez ordinario. [2: Corte Constitucional, Sentencia T-103 del 8 de febrero de 2008, MP.

Jaime Córdoba Triviño. ] Sin embargo, esta Corporación ha manifestado que la tutela puede proceder para reclamar prestaciones sociales, si se presentan ciertos supuestos como, (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un particular quien preste este servicio público[footnoteRef:3]. [3: Corte Constitucional, Sentencia T-103 del 8 de febrero de 2008, MP.

Jaime Córdoba Treviño.] En el caso concreto, como lo determinó el a quo, no se aprecia del material probatorio allegado a la actuación motivo alguno para afirmar que concurren los presupuestos bajo los cuales se estructura un perjuicio irremediable, tampoco lograron acreditar los accionantes que se configura algún otro supuesto en el cual procedería la acción de tutela para obtener el pago de las prestaciones sociales referidas, verbigracia, que se esté vulnerando algún derecho fundamental o se afecte el mínimo vital de los sobrevivientes o beneficiarios, ni mucho menos que dicho pago constituye, para los demandantes, la única fuente de recursos indispensables para atender las necesidades básicas, personales y familiares cuando la misma es una mera expectativa, en tanto se debe establecer las causas de la muerte del joven exsoldado y la responsabilidad de la entidad.

Aspectos, que si bien son puestos de presente por los accionantes, dicha discusión escapa a la esencia y finalidades de la acción de tutela y sumado a esto su verificación requiere una amplia controversia probatoria, para cuyo debate, se itera, el mecanismo constitucional empleado no constituye el escenario adecuado, al juez de tutela le está vedado pronunciarse al respecto, ya que de lo contrario se daría alcances ajenos e inadecuados a la figura y se desvirtuaría su carácter subsidiario, máxime cuando los actores cuentan con el mecanismo jurídico idóneo para ventilarlas ante la propia entidad para agotar la vía gubernativa y ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de ser necesario.

No puede pasarse por alto que el derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, con el fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

En tal sentido, debe precisarse que en los eventos en los cuales los usuarios reclaman la pensión o prestaciones sociales, estás no deben ser entendidas como el ejercicio del derecho fundamental de petición sino del derecho de postulación, que es el que tiene cabida dentro de la garantía del debido proceso administrativo y por lo tanto está supeditado al cumplimiento de los requisitos fijados por la entidad, quien al estudiar la solicitud lo hace de fondo mediante un acto administrativo susceptible de recursos para el agotamiento de la vía gubernativa.

Por manera, que los actores no pueden pretender por vía constitucional obtener respuesta de fondo sobre la pensión de sobreviviente, cuando formalmente no han realizó la solicitud con los protocolos exigidos por la entidad y los documentos requeridos para tal fin, la que deben dirigir al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional por ser la competente para resolver de fondo.

Si bien el Sub director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional informó a los libelistas en virtud de derecho de petición que “ no es posible acceder favorablemente a lo peticionado frente al reconocimiento y pago de la compensación por muerte, ya que esta se cancela solo cuando los soldados regulares mueren dentro del servicio activo (artículo 8 del Decreto 2728 de 1968), dicha respuesta no puede considerarse de fondo, no solo porque la misma entidad está requiriendo documentación al Grupo Mecanizado No 2, para estudiar la compensación por muerte, sino porque la pensión de sobreviviente debe ser resuelta por el Ministerio.

Similar solicitud deben realizar ante la Dirección de Bienestar y Disciplina del Ejército para obtener el auxilio funerario, pues si bien dicha dependencia viene realizando los trámites para cobrar el seguro de vida, es una pretensión que debe ser resuelta por petición de los legitimados, quienes tienen la carga de allegar la documentación que pueda requerir la entidad para su respuesta.

Similar solicitud deben realizar a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional para establecer la procedencia o improcedencia de indemnización por disminución de la capacidad laboral conforme la junta médica que emita la Dirección de Sanidad. En tal sentido, corresponde a los libelistas presentar las solicitudes pertinentes acompañadas de los documentos necesarios ante las diferentes dependencias y estar atentos que la remitida este completa, para de esta manera esperar la respuesta de fondo, que de ser desfavorable podrán agotar la vía gubernativa y acudir a la jurisdicción ordinaria de ser necesario.

Basten las anteriores motivaciones para impartir confirmación a la sentencia objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo objeto de alzada, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

NOTIFIQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITASE el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 14