República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79371 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP5904-2015 Radicación N° 79371 Aprobado acta N° 173 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015). V I S T O S La Corte decide la impugnación interpuesta por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y la Teniente XIMENA ANDREA PUENTES LEGUIZAMÓN [footnoteRef:1], contra el fallo proferido el 20 de marzo de 2015, con el cual la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa, concedió el amparo para los derechos fundamentales invocados por la ciudadana MARÍA TERESA LADINO RESTREPO, frente a la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar – Ejército Nacional. [1: Vinculada como tercera con legítimo interés.] I. ANTECEDEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, mediante resolución No. 0116 del 22 de mayo de 2009 la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar terminó la designación de la Capitán del Ejército Nacional MARÍA TERESA LADINO RESTREPO, como Juez Veinticinco de Instrucción Penal Militar de Rionegro (Antioquia) y, por contera, su comisión al servicio de la justicia. Decisión respecto de la cual la afectada requirió motivación, frente a lo cual recibió respuesta negativa.

Contra el acto administrativo que dio por terminada la designación, MARÍA TERESA LADINO RESTREPO interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo declarada la caducidad de la acción por parte del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín, razón por la cual se interpuso el recurso de apelación para ante el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión. Es así, que mediante sentencia del 17 de septiembre de 2014 se revocó lo decidido en primera instancia y en su lugar, declaró la nulidad de la resolución No. 0116 del 22 de mayo de 2009, que terminó la designación de la demandante como Juez Veinticinco de Instrucción Penal Militar.

A título de restablecimiento del derecho, dispuso el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando al momento de la desvinculación, así como el pago de sueldos y prestaciones dejados de percibir. Luego de someterse a varios trámites ante la Dirección de Justicia Penal Militar, a fin de obtener el cumplimiento de la sentencia en mención, finalmente el 5 de marzo de 2015 la Capitán LADINO RESTREPO recibió una comunicación en la que se le informaba sobre su reintegro al servicio de la Justicia Penal Militar, pero no al mismo cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, sino al Juzgado Ciento Veintiocho de Instrucción Penal Militar con sede en Segovia (Antioquia).

En tales condiciones, MARÍA TERESA LADINO RESTREPO promovió acción de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, derecho a la familia y de los niños que estimó conculcados por la Dirección de Justicia Penal Militar, a partir de la actuación reseñada. En criterio de la accionante, con el actuar de la demandada queda en evidencia que además de prolongar injustificadamente todo el trámite para hacer efectivo su reintegro, se sigue incumpliendo de manera “ fehaciente, consciente y notoria lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Antioquia ”, pues si bien se ordenó su reintegro, se hizo en un cargo diferente al que ocupaba al momento de la desvinculación, causándole una desmejora en sus condiciones laborales y un perjuicio irremediable que no se encuentra en capacidad de soportar.

Por último, advirtió que en la actualidad es madre cabeza de hogar dado que tiene a su cargo a su hija de tres años de edad, además es hija única y no cuenta con otra persona que vele por su hija en el evento de tener que trasladarse a otra ciudad, pues su progenitora en estos momentos se encuentra en tratamiento para el cáncer de mama, el cual se lleva a cabo en el Hospital Militar Central de Bogotá. En consecuencia, peticionó que se ordene a la demandada que dentro de un término perentorio proceda a “CUMPLIR TOTALMENTE lo ordenado mediante FALLO JUDICIAL, de REINTEGRO AL MISMO CARGO QUE OSTENTABA AL MOMENTO DE MI DESVINCULACION, EL CUAL ERA DE JUEZ 25 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN RIONEGRO – ANTIOQUIA”.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 9 de marzo de 2015, el Tribunal admitió la demanda y dispuso la notificación del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal del Ejército Nacional, así como la vinculación de la Coordinación Grupo de Reconocimiento de Obligaciones Litigiosas y Jurisdicción Coactiva del Ministerio de Defensa, la Juez Veinticinco de Instrucción Penal Militar con sede en Rionegro y el Juez Ciento Veintiocho de Instrucción Penal Militar con sede en Segovia.

La Teniente XIMENA ANDREA PUENTES LEGUIZAMÓN, en su condición de Juez Veinticinco de Instrucción Penal Militar con sede en Rionegro acudió al trámite, indicando que los traslados de sede se llevan a cabo como mínimo cada dos años, habiendo permanecido por espacio de cuatro años y medio como juez en el municipio de Ipiales (Nariño), de donde solicitó traslado por cuanto el clima estaba afectando su salud.

De otra parte, señaló que no se pueden desconocer sus derechos por salvaguardar los de la accionante, pues en su caso debe considerarse su condición de madre, esposa y su reciente estadía en el despacho, por lo que no ha cumplido el tiempo mínimo en esa sede. Asimismo, expuso que se encuentra instalada y acoplada en ese municipio, toda vez que su hija fue matriculada en un jardín infantil de la localidad y su esposo recientemente solicitó el traslado a ese lugar.

Aportó copia de algunos documentos que dan respaldo a sus afirmaciones. A su turno, la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar adujo que no es cierto que el Tribunal Administrativo de Antioquia haya ordenado en su fallo el reintegro de la Capitán LADINO RESTREPO al Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar con sede en Rionegro, por lo que debe entenderse que la orden de reintegro se refiere al cargo de “ Juez de Instrucción Penal Militar”, esto es, que sea el mismo cargo en cuanto a jerarquía, funciones y factor salarial, como en efecto sucede con el cargo de Juez Ciento Veintiocho de Instrucción Penal Militar, en el que fue nombrada la accionante.

Destacó, que no comparte lo planteado por la actora cuando hace alusión a sus circunstancias familiares, pues lo cierto es que al encontrarse actualmente en la ciudad de Mocoa, donde se desempeña como Oficial del Ejército Nacional, no le genera inconveniente alguno a su condición de madre cabeza de hogar y en la continuidad del tratamiento médico que afirma, está recibiendo su progenitora.

Agregó, que los funcionarios que acceden a los cargos de la Justicia Penal Militar, son conscientes del requerimiento que les hace la administración en cuanto a la disponibilidad que deben ofrecer, para ser nombrados o trasladados a cualquier parte del país en el momento que sea necesario. Por lo demás, precisó que no existe un desmejoramiento en las condiciones laborales de la accionante, ni un perjuicio actual inminente y ruptura de la unidad familiar, toda vez que con el reintegro ordenado continuará desempeñando un cargo de igual categoría. La Coordinación del Grupo de Reconocimiento de Obligaciones Litigiosas y Jurisdicción Coactiva – Ministerio de Defensa Nacional se opuso a la vinculación que se le hiciera dentro del presente trámite, toda vez que es de competencia exclusiva de la Dirección de la justicia Penal Militar, el reintegro de la accionante.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Mocoa concedió el amparo deprecado, advirtiendo para ello que si bien jurisprudencialmente se ha reiterado que no es procedente solicitar a través de la acción de tutela, de forma primaria y directa, el cumplimiento de decisiones judiciales, lo cierto es que en este asunto la accionante agotó el trámite pertinente tras elevar la solicitud de cumplimiento de la sentencia administrativa ante la accionada, solo que el reintegro ordenado se produjo de forma equivocada y desatendiendo el verdadero sentido de la sentencia, por lo que sería desbordado exigirle a la peticionaria que emprenda otro proceso para el cabal y correcto cumplimiento del fallo.

En tal sentido, consideró que en este caso la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar vulneró el derecho fundamental al cumplimiento de los fallos judiciales que le asiste a la actora, habida cuenta que si bien ordenó su reintegro al cargo de juez, no lo hizo conforme a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Antioquia como medida de restablecimiento del derecho, esto es, al cargo de Juez Veinticinco de Instrucción Penal Militar con sede en Rionegro, orden que no admite discusión en cuanto a su claridad, por cuanto se advirtió que el reintegro se debería hacer en las mismas condiciones que ostentaba la accionante al momento de su desvinculación, previendo únicamente dos situaciones excepcionales para que no se diera en esos precisos términos, como son el que el cargo haya sido provisto por el sistema de carrera o suprimido.

De otra parte, precisó que los argumento de la funcionaria vinculada -Juez Veinticinco de Instrucción Penal Militar- no pueden ser acogidos en esta sede, toda vez que su designación en el cargo es en provisionalidad, lo que no implica estabilidad ni inamovilidad en los términos que se pregona de los cargos de carrera, de suerte que la oportunidad laboral en el despacho que ocupa solo nació a partir del acto de desvinculación de quien ahora acude a la tutela y que fuera declarado nulo, razón por la cual a la vinculada solo se le generó una expectativa de permanecer en cargo hasta que se adoptara una decisión en el proceso administrativo.

Para hacer efectivo el amparo, se ordenó a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, que en un término perentorio declare la nulidad de la resolución No. 000153 del 4 de marzo de 2015, mediante la cual se nombró a la accionante como Jueza Ciento Veintiocho de Instrucción Penal Militar con sede en Segovia y, como consecuencia, ordene el reintegro de la actora al cargo de Jueza Veinticinco de Instrucción Penal Militar con sede en Rionegro, para lo cual se otorgó el término de 15 días.

Asimismo, se advirtió que la orden de amparo no implica la inamovilidad en el cargo referido, en tanto que una vez cumplidos los requisitos exigidos para el traslado de funcionarios castrenses, podrá disponerse su traslado a otro despacho judicial, si las necesidades del servicio así lo requieren y conforme a los reglamentos existentes. IV.

LA IMPUGNACIÓN La Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar impugna el fallo de tutela insistiendo en la improcedencia del amparo, efecto para el cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda. Además, advierte que no puede pretender la accionante utilizar el mecanismo de protección excepcional para ubicarse en un despacho que hace más de cinco años no ocupaba, con el argumento de desmejora de sus condiciones laborales y personales, cuando en la actualidad se desempeña como asesora jurídica del Ejército Nacional en Mocoa (Putumayo).

La teniente XIMENA ANDREA PUENTES LEGUIZAMÓN también presenta impugnación a la sentencia de tutela, reiterando que en su caso ha resultado afectada y desmejorada en sus condiciones laborales y familiares por cuenta del amparo concedido a la señora MARÍA TERESA LADINO RESTREPO, a quien en forma alguna se le afectó con el reintegro ordenado, por cuanto el mismo se hizo a un juzgado que estaba disponible y en virtud del cual no le causaría agravio a otra persona.

Seguidamente, radica escrito complementario con el que allega prueba documental sobreviniente para acreditar su estado de embarazo de alto riesgo, condición a partir de la cual solicita se considere el alcance de la protección consagrada para la mujer embarazada y el bebé que está por nacer. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquellos haya deparado.

Ahora bien, en torno al particular, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados (ver, entre otras, las sentencias CC T-408/02, T-432/02, SU-646/99 y T-007/92).

En ciertas circunstancias, algunos derechos de carácter meramente asistencial cuya protección debería buscarse acudiendo a los medios ordinarios de defensa, adquieren carácter fundamental debido a que su vulneración, conlleva un evidente menoscabo de otros derechos directamente fundamentales, conforme así se ha precisado: (…) En dichos casos es posible acudir a la acción de tutela para reclamar el amparo de tales garantías básicas ya que, de esperar la finalización de un proceso ordinario, el afectado sufriría un perjuicio irremediable.

En suma, la acción de tutela es procedente para amparar (i) derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, (ii) derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental. (CC T-167/04). En el caso que concita la atención de la Sala, es evidente que la entidad accionada y la tercera vinculada se muestran inconformes con el amparo otorgado a la ciudadana MARÍA TERESA LADINO RESTREPO, pues insiste la demandada en afirmar que ha dado cabal cumplimiento al fallo judicial que dispuso a título de restablecimiento del derecho, el reintegro de la accionante, el cual a su juicio, debe entenderse al cargo “Juez de Instrucción Penal Militar ”, que no necesariamente al de Juez Veinticinco de Instrucción Penal Militar con sede en Rionegro.

Al respecto, el juez constitucional de primer grado previa constatación de la procedencia de la acción en este tipo de asuntos al tenor de la novedad jurisprudencial encargada de desarrollar dicha temática, tratándose concretamente de hacer efectivas las obligaciones de hacer contenidas en una sentencia judicial, concluyó que en el caso particular de la peticionaria lo que se presentó fue un cumplimiento parcial del fallo que dispuso el reintegro, así como precisó que la accionada procedió a ello a partir de una interpretación acomodada y arbitraria de la orden judicial.

Sobre el particular, ha sido prolija la jurisprudencia constitucional en el sentido de admitir que a pesar de que el ordenamiento jurídico prevé el proceso ejecutivo laboral por obligación de hacer, para lograr el cumplimiento de una orden de tal naturaleza contenida en una sentencia, éste no resulta eficaz para obtener el reintegro a un cargo del Estado y que, por lo tanto, la acción de tutela se torna viable en esos casos.

Criterio que en el asunto que concita la atención de la Sala resulta aplicable, toda vez que están presentes las razones que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional permiten acudir directamente a la acción de tutela, para obtener el cumplimiento de una sentencia en la que se ha establecido una obligación de hacer a cargo de una entidad pública.

Así, contrastada la orden emitida en el fallo judicial que dispuso el reintegro de MARÍA TERESA LADINO RESTREPO, con la acción ejecutada por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar para dar cumplimiento a la misma, emerge diáfano que no se acató a cabalidad la medida que a título de restablecimiento del derecho impuso el juez administrativo, que no es otra que el reintegro “en las mismas condiciones que ostentaba la demandante cuando fue desvinculada, es decir, en provisionalidad, siempre y cuando el cargo que ocupaba a la fecha de su desvinculación no haya sido provisto por el sistema de carrera o no haya sido suprimido”, eventualidades que no tuvieron lugar en este caso, por cuanto el cargo ha estado ocupado por una funcionaria designada en provisionalidad, luego, el reintegro de la peticionaria ha debido darse en el Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar con sede en Rionegro, conforme lo reclama a través de la presente acción. Por lo demás, la Sala se hace partícipe en todo de las consideraciones expuestas por el Tribunal en torno a la situación de la Teniente XIMENA ANDREA PUENTES LEGUIZAMÓN, quien a partir de la desvinculación de la accionante ha venido ocupando el cargo en provisionalidad, pues como viene de verse, su permanencia en el Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar siempre estuvo condicionada al resultado de la acción contenciosa emprendida por MARÍA TERESA LADINO RESTREPO, de tal suerte que al producirse la decisión favorable a los intereses de la accionante no queda alternativa diferente que darle cumplimiento y, por tanto, las circunstancias familiares, personales y de salud a que alude la tercera vinculada para oponerse al amparo no le corresponde evaluarlas y ponderarlas al juez de tutela, sino al nominador, ante el cual deberá acudir a fin de determinar cuál sería la ubicación laboral que más le conviene dada la especial condición que afirma ostentar.

Entonces, en orden a la protección que se pregona en un estado Social de Derecho frente al cumplimiento de una sentencia judicial, resulta plenamente acertado el amparo brindado por el juez de tutela de primera instancia, en consecuencia será objeto de confirmación. Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19