Radicado No. 91085 FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO REYES Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP5898-2017 Radicación n.º 91.085 (Acta 115) Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Sala la impugnación presentada por el accionante FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO REYES contra la sentencia de tutela proferida el 24 de febrero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través de la cual le negó el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerado por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa localidad y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja, al haberle despachado desfavorablemente su petición de libertad condicional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Indica el accionante que se encuentra descontando la pena de prisión de 9 años y 2 meses que le fue impuesta el 12 de enero de 2012 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja, tras ser hallado penalmente responsable como autor de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Informa que la vigilancia de la pena le correspondió al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, el cual en auto de 25 de noviembre de 2016 le negó la prerrogativa de la libertad condicional por no superar el requisito subjetivo de valoración de la conducta previsto para la concesión de tal beneficio. Decisión que apelada fue confirmada por el juez de conocimiento referido el 27 de enero del año en curso.

Estima el actor que la valoración de la conducta es sobredimensionada, resaltando que cumple a cabalidad con los presupuestos exigidos en el artículo 64 del Código Penal (modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014), por lo que el análisis del aspecto subjetivo solo puede hacerse en los casos en que resulte favorable al implicado, por lo que tal negativa constituye una afrenta a sus derechos fundamentales.

Además, refiere que se desconoce la C-757 de 2014, en cuanto a la finalidad de pena de reinserción social, cuando ha estado privado de la libertad por más de 5 años. En consecuencia, solicita que se dejen sin efecto los autos a través de los cuales le fue negada la libertad condicional, y en su lugar se acceda a la misma de manera inmediata.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal ordenó correr traslado a las autoridades accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste. Al respecto, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, solicitó la negativa de la acción al no haber lesionado los derechos reclamados, adjuntando para el efecto copia de las providencias cuestionadas, para que los argumentos jurídicos allí contenidos sean analizados a la hora de resolver la acción. A su vez, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja, admitió que confirmó la negativa de tal subrogado por no superar el aspecto subjetivo para acceder a la misma conforme a los requisitos establecidos en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, sin que se haya incurrido en alguna vía de hecho, por lo que impera negar el amparo reclamado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 24 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, negando el amparo reclamado, en tanto los reparos presentados son meras inconformidades del actor con lo decidido dentro del proceso de ejecución de la pena, aspectos en los cuales el juez constitucional no puede inmiscuirse puesto que la competencia para ese efecto está dada al juez vigía en el marco que dispone la ley, sin que en este caso se evidencie alguna vulneración a los derechos fundamentales del actor.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la acción, el accionante manifestó su voluntad de impugnar el fallo de primera instancia, sin presentar sustentación alguna de sus inconformidades. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso. Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde el accionante pretende que el juez de tutela examine la validez de la interpretación que efectuaron los juzgados accionados sobre la libertad condicional que reclama.

También se ha insistido que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Recuérdese que el juez está en la obligación de desplegar una argumentación jurídica completa, justificativa de la decisión que ha de adoptarse, de suerte que, no está autorizado para revocar ninguna prerrogativa con el simple aserto de que el reo incumple con las exigencias requeridas, sin determinar objetivamente, en este caso de libertad condicional el requisito incumplido, análisis que debe hacerse en consonancia con las condiciones particulares del sentenciado. 3.

En este asunto, se tiene que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja, por medio de sentencia de 12 de enero de 2012, condenó a FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO REYES a la pena de 9 años y 2 meses de prisión, tras ser hallado penalmente responsable de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

En firme la decisión condenatoria, asumió el conocimiento para la vigilancia de la ejecución de la pena el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Ibagué, despacho que mediante auto de 25 de noviembre de 2016 negó la solicitud de libertad condicional a CASTAÑO REYES, con fundamento en la valoración previa de la conducta punible; decisión que confirmó el referido Juzgado de Conocimiento el 27 de enero del año en curso[footnoteRef:1]. [1: Se recuerda que ese juzgado, como fallador en primera instancia, es competente para conocer la impugnación de las decisiones que adopte el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad en relación con los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, en virtud del artículo 478 de Ley 906 de 2004.] 4.

Así, entonces, se tiene que el instituto de la libertad condicional ha sufrido distintas modificaciones en los últimos catorce años. El artículo 64 de la Ley 599 de 2000, con la modificación de la Ley 890 de 2004, indicaba:

ARTÍCULO 64. El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto. El texto en cita ha sido modificado por las Leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014, esta última respecto de la cual se advierte que conserva la valoración de la conducta punible, claro que suprimiendo la expresión «gravedad».

Así, el inciso 1° del artículo 64 ibídem, con la última modificación introducida por la Ley 1709 de 2014, establece: El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: (…) Sobre ese punto la Corte Constitucional en la sentencia C- 757 de 15 de octubre de 2014, que refiere el accionante en la demanda, señaló que el primer inciso del artículo 64 de la Ley 599 de 2000, luego de la modificación introducida por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, es exequible a la luz de los principios del non bis in ídem, del juez natural (C.P. art. 29), de la separación de poderes (C.P. art. 113) y tampoco vulnera la prevalencia de los tratados de derechos humanos en el orden interno. Sin embargo, dado que el texto resultante podría implicar la vulneración del principio de legalidad, debido a que el legislador asignó a los jueces de ejecución de penas el deber de decidir sobre la libertad condicional con base en la conducta punible pero sin dar «los parámetros para ello », la Corte Constitucional condicionó la interpretación de dicha disposición en concordancia con lo ordenado en la sentencia C-194 de 2005, es decir, para conceder o negar el subrogado referido se debe tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al condenado.

En conclusión, la redacción actual el artículo 64 del Código Penal no establece qué elementos de la conducta punible deben tener en cuenta los jueces de ejecución de penas, ni les da una guía de cómo deben analizarlos, ni establece que deben atenerse a las valoraciones de la conducta que previamente hicieron los jueces penales. Este nivel de imprecisión en relación con la manera como debe efectuarse la valoración de la conducta punible por parte de los jueces de ejecución de penas afecta el principio de legalidad en la etapa de la ejecución de la pena, el cual es un componente fundamental del derecho al debido proceso en materia penal.

Por lo tanto, la redacción actual de la expresión demandada también resulta inaceptable desde el punto de vista constitucional. En esa medida, la Corte condicionará la exequibilidad de la disposición acusada. Las valoraciones de la conducta punible que hagan los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad para decidir sobre la libertad condicional de los condenados debe tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional (…).

Es más, en ese mismo sentido esta Sala de Decisión de Tutelas en la sentencia CSJ STP, 27 Ene. 2015, rad. 77312, refirió: Tenemos entonces que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, para conceder el subrogado penal de la libertad condicional debe, en primer lugar, revisar si la conducta fue considerada como especialmente grave por el Legislador en el artículo 68A del Código Penal y en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la 1098 de 2006.

Si aplicado ese filtro de gravedad, resulta jurídicamente posible conceder el subrogado, “el juez debe verificar, tanto el cumplimiento de los requisitos objetivos exigidos por la norma (haberse cumplido las dos terceras partes de la pena y haberse pagado la multa, más la reparación a la víctima), como el cumplimiento de los requisitos subjetivos que se derivan de la valoración de las condiciones particulares del condenado”[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Sentencia C-194 de 2005. ] Ese criterio jurisprudencial ha orientado las decisiones de los jueces de ejecución de penas -incluida esta Corporación[footnoteRef:3].- y la revisión constitucional de los jueces de tutela[footnoteRef:4] En resumen, la jurisprudencia ha aceptado como razonable y ajustado al ordenamiento jurídico, que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad apliquen, en primer lugar, la regla de excepciones y luego de ese primer filtro de la gravedad de la conducta, por mandato explícito del legislador, procedan a analizar la aplicación de la regla general.

En este segundo momento del análisis los jueces deben tener en cuenta la gravedad de la conducta, tal y como fue valorada en la sentencia condenatoria. No hay vulneración alguna en que ese elemento subjetivo se convierta en el aspecto central o motivo principal para negar la solicitud, ello tampoco constituye una vulneración del principio de non bis in ídem. [3: Cfr. CSJ ATP, 6 Jun 2003, rad. 17703, CSJ ATP, 13 Nov. 2003, rad. 15100;

CSJ ATP, 8 Sep. 2004, rad. 21545; CSJ ATP, 1° Abr. 2009, rad. 31383 y CSJ ATP, 12 Oct. 2011, rad. 37656. ] [4: Cfr. CJS STP 28 Ene. 2013, rad. 64663; CJS STP 27 Feb. 2013, rad. 65313; CJS STP 5 Mar. 2013, rad. 65192; CJS STP 12 Mar. 2013, rad. 65685; CJS STP 20 Mar. 2013, rad. 65646; CJS STP 3 Abr. 2013, rad. 66074; CJS STP 25 Abr. 2013, rad. 66241;

CJS STP 7 MAY. 2013, rad. 66604; CJS STP 16 Sep. 2014, rad. 75316, entre otros. ] Contrario a lo alegado por el accionante, la supresión de la expresión “gravedad” del texto normativo no resta vigencia a la orientación jurisprudencial anteriormente reseñada. (…) En conclusión, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad analizará los requisitos para la procedencia de la libertad condicional, previa valoración de la conducta punible, esa facultad no excluye la evaluación de la gravedad de las acciones u omisiones materializadas por el condenado, tal y como quedó registrado en el fallo condenatorio »[footnoteRef:5].

(Resalta la Sala). [5: CSJ STP, 27 Ene. 2015, Rad. 77312] 5. Así las cosas, no se advierte incorrección alguna en los autos de 25 de noviembre de 2016 y 27 de enero de 2017, emitidos por los Juzgados Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué y Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja, respectivamente, pues tales determinaciones se fundamentan en los elementos objetivos concretados en la sentencia condenatoria a efectos de valorar la conducta en fase de ejecución de penas, respetando el marco normativo y jurisprudencial para denegar la solicitud liberatoria, pues, reexaminaron el análisis efectuado en la sentencia de instancia y concluyeron en la necesidad de que el actor continúe con el tratamiento carcelario, con el objeto de que enmiende su mal proceder y se someta a las reglas de convivencia en sociedad.

En palabras del juez ejecutor en primera instancia se precisó: En este orden de ideas, la valoración de la conducta punible ajustada a las precisiones señaladas por el juzgado fallador permite avizorar como inconveniente la concesión del beneficio de la libertad condicional por incumplimiento del requisito subjetivo señalado en la norma.

Si bien es cierto, el penado alude a su favor su comportamiento en la fase de la ejecución de la pena, no es menos cierto que el análisis exigido por la Corte Constitucional no se limita a esta etapa procesal, sino también a la fase de realización de la conducta la cual ha tenido en cuenta este estrado al negar de manera reiterada la concesión del referido beneficio (…).

La valoración de la conducta punible frente al caso concreto señala un concurso de conductas punibles de alto impacto que afectan la salud y la seguridad pública, bienes jurídicos tutelados, merecedores de la protección especial del Estado. La forma de ejecución de las conductas desplegadas desde la propia residencia del penado demuestra a todas luces la presencia de una empresa criminal dirigida a afectar la sociedad por medio del flagelo del microtráfico.

Estas razones además de las esgrimidas por el jugado fallador hacen pensar al despacho que la pena se hace necesaria y que la misma debe ser purgada en su integridad de manera intramural so pena de enviar un mensaje erróneo a la comunidad que día a día sufre la reiteración de las conductas punibles por la laxitud del sistema judicial. Así las cosas, se releva el despacho del análisis de los demás requisitos señalados en la norma por sustracción de materia y niega la concesión del beneficio de la libertad condicional a FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO REYES (…).

(Folio 13 cuaderno Tribunal). Es más, el juez de conocimiento al confirmar la anterior determinación, claramente avaló la negativa de tal derecho al señalar: Por otra parte, también se infiere que la conducta desplegada por el sentenciado se muestra altamente perjudicial para la convivencia pacífica de la sociedad, pus resulta forzoso recordar que el petente fue capturado por las unidades policiales, tras allanar su residencia, pues se tenía noticia que allí se almacenaba alucinógenos para la venta y al registrar el mentado inmueble se encontraron bolsas plásticas con sustancias color beige y olor penetrante en recipiente plástico con sustancia color blanco, que correspondía a la cocaína y sus derivados.

Adicionalmente se encontró un revolver marca Smith and Wesson, calibre 32 con munición y 12 cartuchos calibre 32 L y 3 cartuchos calibre 7.65 mm, en el cual el encausado no mostró permiso para su porte (…) se encontraron otros elementos como una gramera digital con rastros de sustancias alucinógenas y un horno microondas que son elementos utilizados para secar y pesar el alucinógeno que luego es sacado para la venta, con lo cual se concluyó la materialidad de la conducta altamente atentatoria del bien jurídico de la salubridad pública.

Acertadamente concluyó el juez de primera instancia cuando argumentó que la conducta desplegada por el sentenciado es altamente grave, por el impacto social que genera el tráfico y venta de estupefacientes, el cual afecta la salubridad pública y coloca en peligro potencialmente otros bienes jurídicos de mayor entidad como la salud y la vida de quienes son víctimas de este flagelo.

En consecuencia, se considera que el señor FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO debe cumplir la pena impuesta en un establecimiento carcelario, pues en el caso de trato resulta necesario que se cumplan las funciones de prevención general y especial de la pena no solamente para demostrar que la amenaza del mal que es la pena se cumple, sino también para propender por la resocialización del sentenciado a efecto de que reoriente su comportamiento a la observancia de los preceptos legales.

(Folio 18 ibídem). En tales condiciones, se constata que la negación de la libertad condicional tuvo fundamento en la valoración de la conducta punible en que incurrió el demandante, sin que realizaran los jueces ejecutores nuevamente un juicio de responsabilidad y concluyeron en la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario.

Argumentación que lejos de resultar arbitraria, caprichosa o constitutiva de algún hecho vulnerador de las garantías que reclama el actor, obedece a los presupuestos normativos que previamente debe examinar la autoridad competente para acceder o negar el mecanismo sustitutivo de la libertad condicional. Lo dicho en precedencia, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala en este asunto concluya, que con el actuar reseñado no hubo afectación para los derechos fundamentales del accionante, por cuanto la decisión desfavorable frente a la pretensión liberatoria está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico y razonada en hechos que permiten al funcionario optar por negar el beneficio reclamado, ya que la misma no constituye una decisión contraria a derecho, sino por el contrario, con sustento en la normatividad que rige la materia y los supuestos fácticos de la causa, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela.

Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo o arbitrario, como se quiere hacer ver, pues sus conclusiones resultan sensatas, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento, la cual en esta sede constitucional no tiene posibilidades de prosperar.

Como corolario de lo anterior, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede.

Segundo: Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16