Tutela 104402 L.M.M.R., D.J.M.R., A.D.M.R. y J.P.R.M., a través de apoderada judicial SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP5892-2019 Radicación 104402 (Aprobado Acta No. 115) Bogotá D.C., mayo catorce (14) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por los menores L.M.M.R., D.J.M.R., A.D.M.R. y J.P.R.M., a través de apoderada judicial, según poder conferido por MARÍA ACENCIÓN ROMERO DÍAZ, en calidad de progenitora de los mismos, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, a la igualdad, a la dignidad humana y derechos de los niños.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos aportados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) Que mediante sentencia anticipada del 20 de junio de 2018, MARÍA ACENCIÓN ROMERO DÍAZ, madre de los menores accionantes, fue condenada por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, a la pena de 77 meses y 15 días de prisión, por delitos contra la salud pública.

(ii) Que habiendo sido objeto de recurso de apelación, dicha decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 28 de febrero de 2019. (iii) Que la inconformidad planteada por la parte accionante consiste en que le fue negado a su progenitora el sustituto de prisión domiciliaria, por cuanto ninguno de los funcionarios judiciales de primera y segunda instancia tuvo en cuenta su condición de madre cabeza de familia y que su presencia en el hogar es necesaria para la crianza de sus hijos, toda vez que no cuenta con el apoyo de los padres, pues uno de ellos es agresivo y el otro se encuentra desaparecido luego de ser destituido de la Policía Nacional por obstrucción a la justicia, como tampoco tiene familia cercana en condiciones de hacerse cargo de ellos. 2.

En razón de lo anterior, la parte actora acude al Juez de tutela para que, en amparo de los derechos fundamentales invocados, intervenga en el proceso penal con radicación 11001600000020170090500 seguido en contra de su progenitora y otorgue la prisión domiciliaria deprecada. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Con auto del 2 de mayo de 2019 esta Sala asumió el conocimiento de la demanda de tutela y corrió el respectivo traslado a las autoridades judiciales mencionadas.

El titular del Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá descorrió el traslado del escrito de tutela refiriendo que el 20 de junio de 2018 emitió sentencia en contra de la señora MARÍA ACENCIÓN ROMERO DÍAZ, imponiéndole una condena de 77 meses y 15 días de prisión, sin derecho al subrogado de ejecución condicional de la pena, ni prisión domiciliaria.

En lo que concierne a la negativa de conceder esta última, afirmó que durante la audiencia de traslado del artículo 447 del CPP, ni la sentenciada, ni la defensa expusieron las circunstancias que hoy plantean en sede de tutela en cuanto al estado de salud de algunos miembros de la familia, aunque, en todo caso, en su debida oportunidad no se aportaron elementos que acrediten con suficiencia la ausencia de otros integrantes del núcleo familiar o de los padres de los menores, razón por la cual fue negado el sustituto impetrado.

A pesar de haber sido notificada, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no hizo pronunciamiento alguno dentro del término concedido para tal efecto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1983 de 2017, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la temática planteada al inicio de esta providencia. La acción de tutela no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, resultan desfavorables al interesado.

En el caso bajo estudio, advierte la Corte que no se satisface el requisito que tiene que ver con el agotamiento de todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada con la actuación o la decisión emanada de la autoridad pública comprometida. Ello por cuanto se observa que, aunque los accionantes son los menores hijos de MARÍA ACENCIÓN ROMERO DÍAZ, lo cierto es que ésta, en el marco de la causa penal adelantada en su contra, no promovió el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que le fue desfavorable, término que venció el pasado 2 de mayo de 2019 para su interposición, evitando de ese modo, con su proceder omisivo, que el Juez Natural, esto es, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, examinara de fondo los motivos de inconformidad que le asisten a ella y sus hijos en relación con las sentencias proferidas por las autoridades de primera y segunda instancia, a través de las cuales fue negado el sustituto de prisión domiciliaria.

De manera que encuentra la Sala que MARÍA ACENCIÓN ROMERO DÍAZ pudo controvertir el fallo de segunda instancia a través del recurso extraordinario de casación, aduciendo argumentos similares a los que hoy expone la apoderada judicial de L.M.M.R., D.J.M.R., A.D.M.R. y J.P.R.M. en la demanda de tutela, relacionados con la presunta vía de hecho que considera se configura en las sentencias objeto de censura, al desconocer los elementos probatorios y demás circunstancias alegadas, sobre las cuales se acredita, presuntamente, la calidad de madre cabeza de familia y, por consiguiente, su derecho a que se le otorgue el subrogado que aquí se reclama.

Como no agotó ese medio de impugnación, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-. En ese orden, resulta evidente que el descuido puesto de presente permitió que la decisión de segunda instancia reprochada cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado o afectado directo con la actuación, haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador (Cfr. Sentencia SU – 111 de 1997).

A lo anterior, que es suficiente para negar el amparo, se suma que, en todo caso, tal y como se consignó en la sentencia de segunda instancia, MARÍA ACENCIÓN ROMERO DÍAZ, en procura de salvaguardar los derechos fundamentales de sus hijos, tiene la posibilidad de acudir ante el juez de ejecución de penas que asuma la vigilancia de la condena impuesta, para solicitar la prisión domiciliaria que pretende le sea concedida por esta vía. Al margen de lo señalado en precedencia, la Sala considera necesario precisar que, contrario a lo afirmado por la apoderada de los accionantes, el derecho fundamental a la unidad familiar no es un derecho absoluto de los menores de edad.

Con fundamento en la Ley 750 de 2002, se ha explicado que en punto de los padres o madres cabeza de familia –cuya calidad reclama para sí el aquí actor– que tienen afectada su libertad por cuenta de un proceso penal el acceso al beneficio de la detención o prisión en el lugar de residencia, en razón de tal condición, « no puede en principio suscitar situaciones intolerables de impunidad, es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecta de manera grave o desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena», agregando que «el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos.

Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos» (Cfr. CSJ SP, 22 jun. 2011, Rad. 35943).

Por consiguiente, la separación de MARÍA ACENCIÓN ROMERO DÍAZ de sus menores hijos, no es consecuencia de un acto injusto o arbitrario de la administración de justicia, sino que es el resultado directo de su actuar criminoso, mismo que no puede evadir, arguyendo el bienestar de sus consanguíneos. Además, si en su debida oportunidad no fueron acreditadas con suficiencia las circunstancias que hoy exhibe en sede de tutela, ni la ausencia definitiva de los padres de los niños, mucho menos puede tacharse de irrazonable o antojadiza la negativa de las autoridades accionadas de conceder el sustituto de prisión domiciliaria.

Se negará, por tanto, la solicitud de protección constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR la acción de tutela promovida por los menores L.M.M.R., D.J.M.R., A.D.M.R. y J.P.R.M., a través de apoderada judicial, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de esa misma ciudad. 2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

En caso de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8