Radicado N° 91206 YOLANDA ROCÍO URDANIVIA ALVIS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP5890-2017 Radicación n° 91206 Acta 119. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2007). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante YOLANDA ROCÍO URDANIVIA ALVIS, en relación con el fallo de tutela proferido el 3 de marzo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, mediante el cual concedió el amparo del derecho fundamental de petición, presuntamente vulnerado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Dirección de Gestión Notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro, trámite que se hizo extensivo a la Notaria Tercera del Círculo de Pasto y a la ciudadana Wilma Daney Idrobo.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y los informes presentados por los accionados y vinculados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Manifiesta la accionante, que mediante acuerdo 001 del 9 de abril de 2015, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, convocó y fijo (sic) las bases para el concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la Carrera Notarial.

Indica que se estableció, entre otras cosas, que la lista de elegibles debía estructurarse en estricto orden de méritos de conformidad con los resultados del concurso, y que los cargos que sean ofertados, deberían proveerse en estricto orden descendente. En concordancia, señala que el Consejo fijó como objetivo del concurso, según reza el art. 1º del referido acuerdo «…proveer a nivel nacional la totalidad de notarías que a la fecha se encuentren en interinidad o en encargo, las que se llegaren a crear durante el desarrollo del concurso y la vigencia de la lista de elegibles, o las que resultan después del ejercicio de los derechos de carrera.» Así las cosas, informa que fue inscrita bajo el UNIP C00135, habiendo escogiendo opciones de notarías en las ciudades donde se presentaban vacantes, dentro de las cuales no figuraba Pasto, así como “de las que llegaren a crearse o quedaren vacantes.” Mediante acuerdo 026 de 29 de junio de 2016, se publicó la lista de elegibles para notarias de primera categorías, figurando su nombre en la posición 94.

Manifiesta que luego de la entrada en vigencia la lista de elegibles, el Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante la expedición de varios decretos, retiró del servicio a notarios que habían llegado a la edad de retiro forzoso, es decir, 65 años, conforme al Decreto de 2015 y al Decreto 960 de 1970. Consecuentemente, mediante oficio 2017-066 del 7 de febrero de 2017 dirigido a la accionante, el secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, luego de reseñar “… corresponde suplir las vacantes y proveer las notarías en donde no se encuentran nombrados Notarios en propiedad…” indica en el párrafo siguiente “… respetando el orden de lista de elegibles, se postulan simultáneamente desde el puesto 86 al 95 de la misma, así, teniendo en cuenta que Usted se ubica en la posición 94, para las siguientes Notarías se postuló a las personas con mejor puntaje…».

El oficio, según lo indica la accionante, relaciona 7 vacantes, siendo que ocupó el puesto noveno entre los convocados. Advierte la actora, que se tiene conocimiento que la Doctora Wilma Daney Idrobo, quien ocupa el puesto 72 de la lista de elegibles, fue convocada desde el 14 de octubre de 2016, para la escogencia de notarías vacantes, postulando su nombre para ocupar la Notaria Tercera del Circulo de Cúcuta; sin embargo, el 26 del mismo mes y año, la aspirante solicitó se le permitiera variar la notaría escogida por la de Chinchiná (C), por cuando (sic) la aspirante que inicialmente la había elegido, decidió desistir de la misma, considerando la actora que la notaría desistida por la Doctora Daney Idrobo, debería incluirse nuevamente dentro de aquellas que se van a ofertar.

Por otro lado, suscribe que tiene conocimiento de que el Doctor Diego Andrés Montenegro Espíndola, quien actualmente se desempeña como Notario Tercero del Círculo de Pasto, ha cumplido la edad de retiro forzoso, por lo tanto, dicha vacante debería incluirse para que la accionante pueda escoger la que se adecue mejor a sus circunstancias personales.

Dado que las notarías relacionadas en precedencia no se incluyeron en el oficio remitido a la accionante para que escogiera dentro de las posibles vacantes, ésta presentó derecho de petición ante el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Superintendencia de Notariado y Registro, de fecha 10 de febrero de 2017, por medio del cual solicitó: «1.

Confirmar si la doctora WILMA DANEY IDROBO, quien ocupa el puesto 72 en el listado de elegibles para notarias de primera categoría escogió la notaria Tercera de Cúcuta y, en caso afirmativo, la fecha de la comunicación escrita de sus decisión. 2. precisar si la mencionada doctora renunció o desistió de la aceptación hecho, así como la fecha de presentación del escrito respectivo. 3.

(…) 4. (…) 5. Qué acciones se están realizando, luego de la entrada en vigor de la 1821 del 30 de diciembre de 2016, tendientes a verificar si se debe retirar del servicio a los notario que hubieren cumplido 65 años de edad antes de la vigencia de la referida ley. 6. Cuál es el mecanismo utilizado para la verificación del cumplimiento de la edad de 65 años, para los notarios que hubieren llegado a la misma en vigencia del anterior régimen de jubilación. 7.

Si dicho mecanismo se hizo efectivo en el caso del señor Notario Tercero del círculo de Pasto, Doctor DIEGO ANDRÉS MONTENEGRO.” Adicionalmente, solicitó se suspendiera el término que se le había concedido para escoger vacante, hasta tanto no se incluyan dentro de las mismas, la Notaría Tercera del Círculo de Pasto y la Notaría Tercera del Círculo de Cúcuta, a fin de evitar violación (sic) sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos.

Informa que el 13 de febrero del año que avanza, recibió respuesta de la asesora jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, en la que se indicó que: “la doctora Wilma Daney Idrobo Martínez, no renunció a la posibilidad de ser nombrada como Notaría (sic) tercera de Cúcuta – Norte de Santander, sino que solicitó ser nombrada en la Notaría Primera de Chinchiná – Caldas, ya que la concursante que había elegido esa opción y que tenía mejor derecho había renunciado a dicha aceptación. Al no acceder a la solicitud de la Doctora Idrobo, por la imposibilidad de modificar el orden de preferencia de las notarías elegidas dentro del término que se dio para realizar dicha manifestación, se continuó con el trámite de nombramiento de la misma como Notaria Tercera de Cúcuta – norte de Santander.” Y respecto del nombramiento del Doctor Montenegro Espíndola, se respondió: “en (sic) cuanto a la petición de información acerca del cumplimiento o no de la edad de retiro forzoso prevista en 65 años, antes de la expedición de la Ley 1821 de 2016, el doctor Diego Andrés Montenegro Espíndola, es necesario informar que el doctor en mención, nombrado a través de Decreto 1462 del 28 de abril de 2009 como Notario Tercero del Círculo de Pasto – Nariño, tiene como fecha de nacimiento el 12 de marzo de 1952, razón por la cual a la fecha de expedición de la mencionada ley, aún no cumplía con la edad de retiro forzoso establecida para ese entonces.” Considera que se están vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos, al no dar cumplimiento al art. 1º del Decreto 3047 de 1989 que señala, que sin dilación alguna, los retiros de los notarios que lleguen a la edad de 65 años, se efectuaran dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal.

(…) La accionante solicita como pretensión principal, la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos, y en consecuencia se ordene a las entidades accionadas, lo siguiente: “1. Que se conmine al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Consejo Superior de la Carrera Notarial, y a la Dirección de Gestión Notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro o a quien le asista competencia, para que hagan revisión de las hojas de vida y las tutelas que hubieren presentado los Notarios, a raíz de la primera convocatoria a concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la Carrera Notarial, a fin de establecer si antes de la entrada e n (sic) vigencia de la ley 1821 del 30 de diciembre de 2016, se encontraron en situación de retiro forzoso por cumplimiento de edad. 2.

Certificar si la Notaría Tercera del Círculo de Cúcuta se encuentra vacante por no aceptación del ofrecimiento de nombramiento en la que de la escogencia de la misma hiciera la aspirante ubicada en el puesto 72 de la lista de elegibles. 3. Certificar cuál es el procedimiento a seguir para incluir nuevamente en lista, aquellas notarías que, como la referida en el punto anterior, son escogidas y posteriormente desistidas, antes del nombramiento del aspirante. 4.

Aclarar si los aspirantes una vez hecha la escogencia de una Notaría, pueden renunciar o no a dicha escogencia. En caso afirmativo, en que situación queda el aspirante respecto de su retiro o permanencia en lista de elegibles. De habilitarse la permanencia, en lista de elegibles, si se respetará el puesto de la lista ocupado por el aspirante para las convocatorias que se realicen con posteridad a dicha habilitación. Se solicitará citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que sustenten las respuestas. 5.

Certificar cuántas personas fueron retiradas del servicio por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, desde la entrada en vigencia de la lista de elegibles de Concurso convocado mediante Acuerdo 01 de abril de 2015, hasta la fecha de solicitud de dicha información. 6. Certificar de manera detallada, las medidas y procedimientos que adoptaron para dar cumplimiento a las órdenes impartidas por el Consejo de Estado respecto de la estricta observancia de los previsto por el artículo 1 del decreto 36047 de 29 de diciembre de 1989. 7.

Relacionar los nombres de los notarios que, en vigencia del decreto citado, cumplieron 65 años, de edad y no fueron retirados del servicio, relacionando la Notaría a la que pertenecen, así como la categoría de la misma. 8. Certificar así el actual Notario Tercero del Círculo de Pasto, doctor DIEGO ANDRÉS MONTENEGRO ESPÍNDOLA, fue nombrado como Notario Primero del Círculo de Ipiales mediante Decreto 1183 del 25 de Mayo de 1977. 9.

En el evento de presentarse las vacantes definitivas de las notarías relacionadas en la presente acción de tutela, proceder a incluirlas en lista a fin de que sean ofertadas por figurar en lista de elegibles, para lo cual deberá complementarse el oficio 2017-066 del 7 de febrero del presente. 10. De no ser posible lo anterior, reservarme de manera preferente el derecho de postulación para la escogencia de las Notarías que resulten vacantes después de la revisión de hojas de vida y tutelas, solicitada en el punto primero, difiriendo el ejercicio de mi derecho a la fecha en que sean efectivamente ofertadas, por inclusión en lista de Notarías vacantes.” (…) 1.4.1 Superintendencia de Notariado y Registro: El Doctor MARCOS JAHER PARRA OVIEDO, en calidad de jefe de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, manifiesta en escrito presentado el 16 de febrero de 2017, que efectivamente a principio del mes de febrero del año en curso, se postularon 10 concursantes de primera categoría dentro del concurso de notarios, incluida la accionante, quien ocupaba el puesto 9º con mejor derecho, para ocupar 7 vacantes – las únicas disponibles a la fecha para las cuales se había inscrito la actora –, por lo que primero se tendría en cuenta la elección de quienes le precedían, y solo en caso de no ser la elección de quienes le precedían, y solo en caso de no ser seleccionada por alguno de los postulados, la notaria de su preferencia, contaba ella con derecho a ser nombrada.

De lo anterior, trae a colación la ley 588 de 2000, la cual en su art. 6º referente a las postulaciones señala, que el aspirante al cargo de notario, en la solicitud de inscripción anotará el circulo al que aspira, donde si existieren más de una notaría debía indicar también el orden de sus preferencia. Lo anterior se reitera en el art. 3º y 4º del Decreto 3454 de 2006, así como el art. 1º del acuerdo 001 de 2015, por medio del cual se convocó, fijando las bases y cronograma del concurso de méritos públicos y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial.

Señala, que era posible inscribirse en todas la notarías de una categoría, conforme al art. 16 del citado acuerdo, sin embargo, la accionante deseó individualizar específicamente cuáles eran las notarías de su interés, por lo tanto, al momento de postularse para seleccionar la notaría de su preferencia mediante oficio del 7 de febrero de 2017, solo era posible hacerlo frente a aquellas a las que se había inscrito.

Señala por otro lado, que no es cierto que luego de haber sido postulada la concursante Wilma Daney Idrobo y haber elegido el orden de preferencia de las notarías inscritas en las que le gustaría ser nombrada, la misma haya intentado modificar el orden por fuera del término de 5 días hábiles que establece el acuerdo 027 de 2016 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, por lo cual no se tuvo en cuenta dicha solicitud.

Informa que se realizaron las actuaciones correspondientes para el nombramiento de la concursante Daney Idrobo, en la Notaría Tercera del Círculo de Cúcuta, por lo que era imposible postular dicha notaría como vacante. Por otro lado, afirma que – respecto al cumplimiento de edad de retiro forzoso prevista en 65 años, antes de la expedición de la ley 1821 de 2016 –, el Doctor Diego Andrés Montenegro Espíndola, había sido nombrado como Notario Tercero del Círculo de Pasto mediante decreto 1462 de 2009, siendo su fecha de nacimiento el 12 de marzo de 1952, y que a la fecha de expedición de la ley 1821 de 2016, aun no cumplía con la edad de retiro forzoso establecida hasta esa fecha, siendo imposible ofrecer esas notaria como vacante.

Por todo lo anterior, y al observarse que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante, solicita se desestime la acción de tutela propuesta por la señora YOLANDA ROCÍO URDANIVIA ALVIS. 1.4.2 Ministerio de Justicia y del Derecho: (…) El Ministerio de Justicia y del Derecho, hace parte del Consejo Superior para la carrera de los notario, asignados como presidente al jefe de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, que a su vez es el secretario técnico del Consejo Superior de Carrera Notarial, a quien le corresponde la defensa judicial de los intereses de dicha entidad, y quien debe realizar la contestación a la presente demanda, y quien debe realizar la contestación a la presente demanda, tal y como se evidenció en el numeral anterior.

Finalmente, afirma que no existe vulneración a los derechos fundamentales alegados por la accionante, y en ese orden de ideas la presente demanda debería declararse improcedente. 1.4.3 Doctora Wilma Daney Idrobo Martínez (…) La vinculada manifiesta que el 22 de diciembre de 2016 recibió oficio de postulación, por medio del cual se le solicitaba elegir una de las 7 notarias que habían salido vacantes, existiendo incluso, otros concursantes con mejor puntaje que también se encontraban en trámite de escogencia. El 29 de diciembre de 2016, respondió manifestando su interés por una notaría de un círculo de primera categoría, encontrándose como segunda opción la Notaría Tercera de Cúcuta.

Posteriormente, el 6 de enero de 2017, remitió oficio al secretario del Consejo de Carrera Notarial, mediante el cual informaba que no aceptaba el ofrecimiento del nombramiento en la Notaria Tercera del Circulo de Cúcuta, dado que la concursante que había elegido la Notaria Primera de Chinchiná (C), tenía interés de desistir de su nombramiento; por lo que al quedar vacante la misma, y dado que la vinculada era dentro de la lista de elegibles quien le seguía a quien había desistido del nombramiento en Chinchiná, solicitaba sea nombrada en esa notaría, desistiendo de la de Cúcuta.

Sin embargo, con escrito del 23 de enero de 2017, le responden a su petición, indicándole que no podía cambiar el orden de preferencia que hizo al responder el oficio de postulación, dado que había agotado el concurso en la lista de elegibles respecto a la categoría aceptada. (…) 1.4.4 Doctor Diego Montenegro Espíndola – Notario Tercero del Círculo de Pasto: Mediante escrito del 17 de febrero de 2017, el vinculado refiere que no es cierto que haya cumplido la edad de retiro forzoso como lo afirma la accionante en la demanda, más aún, teniendo en cuenta los lineamientos señalados por la ley 1821 de 2016, por lo que la notaria a la que pertenece no se encuentra de ninguna manera vacante.

(…) LA SENTENCIA IMPUGNADA Examinados los medios de convicción arrimados, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto decidió negar el amparo frente a los derechos constitucionales al debido proceso y acceso a cargos públicos, considerando, básicamente, por no haberse ofertado, por parte de las accionadas, como vacantes las Notaría Tercera del Circulo de Pasto y la Tercera del Círculo de Cúcuta, aunado al hecho que tales dependencias no fueron seleccionadas por parte de la demandante como opciones de sede al momento de realizar la inscripción a la Convocatoria, por lo que consideró la ausencia de trasgresión de las citadas prerrogativas si en cuenta se tiene que las reglas fijadas dentro de los concursos de méritos son de obligatoria observancia y sujeción por parte de los participantes.

Empero, tuteló el derecho de petición de la señora YOLANDA ROCÍO URDANIVIA ALVIS, por cuanto al realizar el estudio de las demás pretensiones insertas en el libelo constitucional, se observa que las mismas son peticiones formales dirigidas a las demandadas relacionadas con temas que distan de la postulación principal, las cuales pueden ser de utilidad para la tutelante.

Motivo por el cual ordenó a las entidades accionadas que en el término de 48 horas, contadas desde la notificación del fallo, procedieran a emitir una contestación a los siguientes requerimientos: “1. Solicitud para que las accionadas, establezcan si antes de la entrada en vigencia de la 1821 de 2016, existen notarías vacantes, en las que cuyos titulares se encontraban en edad de retiro forzoso.

Si ello es así, presentar una relación de dichas notarias. 2. Solicitud para que las accionadas, certifiquen el número de personas retiradas del servicio de notariado, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, desde la entrada en vigencia de la lista de elegibles del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 001 de 2015, hasta la fecha en que se expida dicha información. 3.

Solicitud para que las accionadas, aclaren si los aspirantes, una vez hecha la escogencia de una notaría, pueden renunciar o no a la misma. En caso de ser la respuesta afirmativa, indicar en qué situación queda el aspirante respecto de su retiro o permanencia en la lista de elegibles. Y de habilitarse la permanencia, si se respetará el puesto de la lista que venía ocupando.” DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante esgrimiendo que la determinación proferida por el Tribunal de primera instancia desconoce sus derechos iusfundamentales, habida cuenta que: (i) No se hizo referencia al desconocimiento del proceso administrativo aplicado por las entidades demandadas, sin que se realizara esfuerzo alguno encaminado a comprobar si el Notario del Círculo de Pasto se encontraba en edad de retiro forzoso.

(ii) No se verificó por parte del a-quo el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 132 del decreto 960 de 1970, en relación con el Notario Primero del Círculo de Ipiales, esto es, tener más de 30 años de edad para ejercer el cargo, quien acorde con el registro civil anexo al expediente, para la fecha incumplía con tal exigencia, por lo que debía declararse la existencia de una irregularidad sustancial en su nombramiento en interinidad.

(iii) La decisión confutada no direccionó la tesis central en relación con el desconocimiento del debido proceso por incumplimiento de las normativas fijadas en los Decretos 960 de 1970 y 3047 de 1989, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, referentes al retiro de Notarios. (iv) Se concluye de manera errada que el accionamiento iba encaminado a que se incluyeran como opciones las Notarías Tercera del Círculo de Pasto y Tercera del Círculo de Cúcuta, ya que las mismas no registraban como vacantes en el aplicativo de inscripción al concurso, siendo imposible que se marcaran como posibles elecciones.

(v) El fallo objeto de censura no realiza una atinada valoración de sus afirmaciones, las cuales se encuentran debidamente acreditadas en el material que reposa en el plenario, otorgando plena credibilidad a las manifestaciones realizadas por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, lo que conllevó a la errada conclusión inserta en el proveído de primer grado.

(vi) El fallo refutado adolece de argumentación y pronunciamiento en relación con el desistimiento realizado por la Dra. Wilma Daney Idrobo a su primigenia aceptación de la Notaría Tercera del Círculo de Cúcuta, la cual fue confirmada por la misma dentro del trámite tutelar, quedando en el limbo la respuesta a los interrogantes plasmados en su demanda constitucional.

(vii) Las reglas del concurso fueron alteradas de manera injustificada, al no ser ofertadas las Notarías cuyos titulares debieron ser retirados por cumplir la edad de forzosa desvinculación, antes de la entrada en vigencia de la ley 1821 de 2016. Por los anteriores motivos, la impugnante solicita la revocatoria de la sentencia proferida en primera instancia y, en consecuencia, se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos, disponiéndose a la entidades demandadas que realicen las acciones tendientes a determinar las Notarías cuyos titulares se encuentran en edad de retiro forzoso, acorde con los lineamientos trazados en el Acuerdo No. 001 de 2015.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de la cual es su superior funcional. De la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a cargos públicos.

En el presente caso, de entrada advierte la Corte que la decisión objeto de repudio será confirmada pero por las razones que a continuación se exponen: Según se tiene dilucidado, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus prerrogativas constitucionales, cuando por el proceder u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la Ley, siempre que no concurra otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, es indiscutible que la exigencia de amparo presentada por la ciudadana YOLANDA ROCÍO URDANIVIA ALVIS se encuentra orientada a conseguir que se resuelvan una serie de solicitudes, entre otras, relacionadas con el cumplimiento de la edad de retiro forzoso de los regentes de las Notarías a nivel nacional y el procedimiento para incluir las mismas en la lista de opciones de sede, ello en el marco de la Convocatoria fijada mediante el Acuerdo No. 001 de 2015.

Ahora bien, advierte la Sala que no se vislumbra en la foliatura probanza alguna indicativa que la actora haya impetrado ante las entidades accionadas, las pretensiones que de manera tozuda pretende dilucidar a través de este mecanismo constitucional, so pretexto de una supuesta trasgresión de sus garantías fundamentales, ya que el ordenamiento jurídico fijó, a través de la ley 1755 de 2015, la herramienta idónea para acudir ante las mismas para la resolución de sus interrogantes.

En efecto, si lo pretendido por la accionante era obtener la información relacionada con la edad de retiro forzoso de los funcionarios que regentan los diferentes despachos notariales a nivel nacional, como también el procedimiento correspondiente para incluir las vacantes como posibles plazas dentro de la convocatoria, debió deprecar el requerimiento respetuoso ante las tuteladas para que de esta forma se le brindaran las soluciones a sus interrogantes y no acudir en forma directa al presente mecanismo constitucional.

Luego, entonces, es a través del mentado mecanismo que inicialmente debe echar de mano la accionante para requerir la información que solicita mediante la presente demanda, por lo que su simple manifestación no resulta suficiente para establecer si realmente se trasgredieron sus garantías, por lo que constatada la existencia de dispositivos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, el amparo resulta improcedente.

De la presunta trasgresión a la garantía iusconstitucional de petición. Para la procedencia de la acción de tutela se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de auxilio debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta las garantías que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

En relación con el derecho de petición tenemos que tal garantía fundamental consiste en la posibilidad que tienen los particulares de acudir ante las autoridades y obtener pronta resolución a sus inquietudes. Dicha prerrogativa no se agota con el hecho de elevar un requerimiento, sino que su efectividad depende de una respuesta, ya que toda solicitud señala el inicio de un trámite administrativo que debe concluir con una decisión sobre lo solicitado; además, esa contestación debe ser pronta, sea en sentido positivo o negativo, definiendo de fondo el asunto sometido a consideración de la respectiva autoridad.

Por lo tanto, la falta de respuesta o la resolución tardía de la misma, se erigen en formas de violación de esa prerrogativa constitucional, que por lo mismo, son susceptibles de ser conjuradas mediante el uso de la acción de tutela, expresamente consagrada para la defensa de esta categoría de garantías. En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-069 de 1997, sentó el siguiente concepto: El derecho de petición, incluye no sólo la posibilidad de que las personas puedan dirigirse a las autoridades públicas, en interés particular o general, sino también a que se dé una respuesta clara y precisa, del asunto sometido a su consideración, dentro del término legalmente establecido para ello.

Por lo tanto, cuando la autoridad omite resolver de fondo el asunto planteado, vulnera el derecho amparado en el artículo 23 Superior, cuyo núcleo esencial comprende una pronta resolución. En ese sentido, la respuesta que se dé a tales requerimientos deben cumplir con los siguientes requisitos: (i) Debe ser oportuna, es decir, atenderse dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico;

(ii) Resolver de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado, y (iii) Debe ser puesta en conocimiento del peticionario, pues la notificación de la respuesta al interesado forma parte del núcleo esencial del derecho de petición, porque de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta se reserva para sí el sentido de lo decidido.

Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del aludido privilegio. De conformidad con la anterior precisión se tiene que, para predicar la eficacia de la garantía que encierra tal dispensa resulta forzoso que la autoridad competente se pronuncie de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado. A lo anterior se suma que conforme a lo establecido por la Ley 1755 de 2015 que modificó el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las peticiones se resolverán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo.

Cuando no fuere posible resolver o contestar el petitum en dicho plazo se deberá informar al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta a la solicitud. En el caso objeto de estudio, observa esta Corporación que la determinación del Tribunal a quo de conceder la dispensa constitucional del derecho fundamental de petición de la actora, se cimentó en la siguiente consideración: (…) lo anterior, no sin antes hacer una valoración a las restantes pretensiones elevadas por la demandante, y que específicamente son peticiones formales dirigidas a las accionadas, respecto de temas alejados de la pretensión principal descrita anteriormente – y que no prosperó-, que puede servirle a la misma para un futuro dentro del referido concurso.

Las peticiones pueden resumirse de la siguiente manera: “1. Solicitud para que las accionadas, establezcan si antes de la entrada en vigencia de la 1821 de 2016, existen notarías vacantes, en las que cuyos titulares se encontraban en edad de retiro forzoso. Si ello es así, presentar una relación de dichas notarias. 2. Solicitud para que las accionadas, certifiquen el número de personas retiradas del servicio de notariado, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, desde la entrada en vigencia de la lista de elegibles del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 001 de 2015, hasta la fecha en que se expida dicha información. 3.

Solicitud para que las accionadas, aclaren si los aspirantes, una vez hecha la escogencia de una notaría, pueden renunciar o no a la misma. En caso de ser la respuesta afirmativa, indicar en qué situación queda el aspirante respecto de su retiro o permanencia en la lista de elegibles. Y de habilitarse la permanencia, si se respetará el puesto de la lista que venía ocupando.

Así las cosas, esta Sala observa la necesidad de tutelar el derecho de petición respecto estas solicitudes, que sin barrera alguna podrán ser resueltas por las demandadas. Sin embargo, contrario a la conclusión a la que arribó el a-quo, para la Sala, de las probanzas allegadas al expediente, no se divisa la presencia cierta y real de amenaza o vulneración de la multicitada prerrogativa constitucional, al no vislumbrarse ninguna anomalía de las entidades demandadas con el quebrantamiento de la misma, si en cuenta se tiene que no milita en el plenario prueba, al menos sumaria, de la cual sea posible colegir que la accionante realizó tales planteamientos ante las accionadas, sin que sea posible que las pretensiones insertas en este accionamiento sean mutadas a solicitudes petitorias y se sancione a las mismas para que en forma imperativa resuelvan tales requerimientos, lo cual iría en contravía de su derecho al debido proceso, inclusive.

Por tanto, para la Sala resulta desacertada la sentencia del juez Colegiado por este cuestionamiento, toda vez que la misma fue cimentada en meras conjeturas o suposiciones de afectación, pues de las probanzas que militan en el plenario no logra evidenciarse que las tuteladas hayan incursionado en una actuación u omisión a través de la cual transgrediera privilegios constitucionales, si en cuenta se tiene que desconocían los requerimientos plasmados en el accionamiento promovido por la actora.

Frente a este particular, la guardiana de la Constitución indicó: [A]cudir a la acción de tutela bajo la suposición o conjetura de que se vulnerarán derechos fundamentales por actos negativos de la administración, sin darle a ésta siquiera la oportunidad de pronunciarse en ese o en otro sentido. No se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han proferido, esto no solo viola el debido proceso de las entidades públicas, que, valga repetirlo, también lo tienen, sino que, atentaría contra uno de los fines esenciales del Estado, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo.

(…)” (…) según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico la vulneración al demandante de un derecho fundamental o, por lo menos, la amenaza seria y actual de su vulneración, circunstancia que en el caso concreto hasta ahora no se ha presentado.

Planteamiento que resulta aplicable al caso analizado bajo la comprensión que el presupuesto para acudir a la acción tutela no es otro más que la existencia de una amenaza o vulneración concreta y no hipotética de las garantías fundamentales[footnoteRef:1]. [1: CC T-187/09.] Así las cosas, habrá de revocarse el numeral segundo de la decisión refutada y, en su lugar, negar el amparo del citado derecho fundamental pues, resulta palpable, la no trasgresión la prerrogativa constitucional de petición por parte de las entidades demandadas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, para en su lugar, NEGAR la tutela del derecho fundamental de petición en favor de la ciudadana YOLANDA ROCÍO URDANIVIA ALVIS.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada pero por las motivaciones ofrecidas en esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 20