STP589-2024 — Corte Suprema

STP589-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2024

Magistrado ponente: Gerson Chaverra Castro

Decreto 2591 de 1991Ley 100 de 1993Ley 1437 de 2011Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Principio de subsidiariedad y residualidad - Improcedencia de la acción para cuestionar la desvinculación del cargo en provisionalidad: otro mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa - idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar medidas cautelares PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Medidas cautelares: procedencia y alcance (c. j.) PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Medidas cautelares: efectividad Tesis: «(…) este mecanismo judicial, establece herramientas para contener un eventual perjuicio irremediable, en particular, la suspensión del acto que acusa, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, es más, sin previa notificación a la otra parte si se evidencia que por su urgencia no es posible agotar el trámite ordinario previsto de forma ordinaria -canon 234 del mismo cuerpo normativo-. Medida que, precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por consiguiente, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Frente a la efectividad de las medidas previstas en la norma en mención, ha dicho la Corte Constitucional: […] las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art.86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia de perjuicio irremediable. (Negrilla fuera de texto).» DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - Retén social: definición (c. j.) CARRERA ADMINISTRATIVA - Nombramiento en provisionalidad - Estabilidad laboral relativa (c. j.) DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - Derechos de carrera: acceso por méritos (c. j.) DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - Derechos de carrera: derecho subjetivo (c. j.) Tesis: «(…) el retén social es una protección otorgada a la estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse especialmente afectados por procesos de reestructuración o liquidación de entidades estatales. En tales escenarios, los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal. En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso. En otros términos, si bien el retén social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protección de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situación se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social. (…) Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues -como se ha expuesto- su desvinculación puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resolución motivada; o porque el cargo sea proveído mediante concurso de méritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma más precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos. (…) En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub exámine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculación del accionante: (i) se trata de una persona en trámite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de méritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conformó una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales. (…) En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad. En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991. En el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito. De manera que, de cara al caso concreto, se advierte que: (i) la estabilidad en el cargo de escribiente del centro de servicios de los juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Buga, ocupado por María Yaneth Holguín, era relativa, porque su nombramiento fue efectuado en provisionalidad; (ii) la actora tenía conocimiento de la precariedad de su estabilidad laboral, porque, además de lo precedente, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca ordenó proveer mediante concurso de méritos dicho cargo; (iii) la libelista no figura en la lista de elegibles para el referido puesto de trabajo; y (iv) en Resolución N°. 38 de 4 de octubre de 2023, el juez coordinador nombró de la lista de elegibles, en propiedad, a Diana Marcela Moscoso Hincapié en el ciado puesto de trabajo. De ese modo, se percibe que para dicha concursante se materializó un derecho subjetivo, como así lo ha precisado esta Sala de Tutelas, en providencia STP15267-2022, rad. 126854, al explicar que: “Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-186-2013, señaló que resultaba justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieren un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público, estos, derechos que, a su vez, ‘imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos’. 21.- De esta forma, en el evento que la demandante cumpla los requisitos para ser catalogada como cabeza de hogar, tal situación, per se, no conlleva a que debe permanecer en el cargo donde fue nombrada en provisionalidad, porque en esas situaciones prevalece el mérito, en virtud de los principios que gobiernan el acceso a los cargos públicos de carrera judicial, de acuerdo con la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.”» DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL - Desvinculación del cargo en provisionalidad: ausencia de vulneración al nombrar en propiedad a quien aprobó satisfactoriamente el concurso de méritos DERECHO AL TRABAJO - Desvinculación del cargo en provisionalidad: el nombramiento en propiedad de quien aprueba el concurso de méritos no vulnera derechos fundamentales del desvinculado CARRERA ADMINISTRATIVA - Nombramiento en provisionalidad - Estabilidad laboral relativa DERECHO AL TRABAJO - Desvinculación del cargo en provisionalidad: el nombramiento en propiedad de quien aprueba el concurso de méritos no vulnera derechos fundamentales del desvinculado DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - Condición de prepensionado: mecanismos jurisprudenciales de protección DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - Condición de prepensionado: sujetos de especial protección constitucional Tesis: «Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sala, considero necesario aclarar el alcance de mi voto en el siguiente sentido: 2.- MARÍA YANETH HOLGUÍN promovió acción de tutela con el objetivo de que le sea garantizada su continuidad en el cargo de «escribiente circuito grado 00» -en provisionalidad- adscrito al Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales Municipales con función de control de garantías de Buga o, en uno similar o con mejores condiciones, hasta que sea incluida en la nómina de pensionados de Colpensiones, como quiera que, con ocasión del nombramiento de la persona que hace parte de la lista de elegibles respectiva, resultará desvinculada de la Rama Judicial. Alega que tiene la condición de: (i) madre cabeza de familia y (ii) prepensionada. 3.- En sede de primera instancia, la acción de tutela fue declarada improcedente, por insatisfacción del principio de subsidiariedad. Esa decisión es objeto de confirmación por la Sala, al verificarse que, la demandante tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instrumento que, a su vez, le otorga la posibilidad de presentar una solicitud de medidas cautelares en virtud de las cuales puede llegar a solicitar la suspensión de los efectos de acto administrativo de nombramiento. También, se indica que MARÍA YANETH HOLGUÍN tenía conocimiento de la precariedad de su estabilidad laboral, al tratarse de un cargo que desempañaba en provisionalidad. 4.- Comparto el argumento que sostiene que la estabilidad laboral de la accionante era relativa y que su desvinculación está justificada. Sin embargo, en la ponencia aprobada por la mayoría no se analizó si concurría alguna de las dos condiciones por ella alegadas, pues de ser así, puede ser catalogada como un sujeto de especial protección constitucional y, por vía de tutela, podría analizarse la búsqueda de un remedio judicial basado en un trato preferencial dada las condiciones alegadas. 5.- Ese trato preferencial de ningún modo genera detrimento de los derechos de quien superó las fases del concurso y por mérito accedió al cargo. Lo que pudo haber ocurrido si se hubiera estudiado la condición de especial protección alegada por la actora es que el juez constitucional determinara la existencia de un deber de protección en cabeza de la entidad nominadora para reducir el impacto de las consecuencias adversas de la desvinculación. 6.- El nombramiento y permanencia en el cargo de quien superó el concurso no significa que MARÍA YANETH HOLGUÍN deba quedar desprotegida. El primer escenario es compatible con la adopción de medidas a favor de la actora, campo en el cual se ha admitido la intervención del juez constitucional. El problema radica en que la decisión que se cita por la Sala -STP15267-2022-, fue descartada en forma expresa la condición de sujeto de especial protección constitucional que la allí accionante alego, ejercicio que la Sala materialmente no realizó aquí en el asunto examinado. 7.- En esta oportunidad, por tratarse de una constatación de requisitos objetivos, se tornaba evidente que la actora sí es prepensionada , porque cuenta con 1.182 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, en el régimen de prima medida. Cuando ello es así, la Corte Constitucional ha dicho que, la autoridad nominadora, en la medida de las posibilidades, le corresponde: (i) tomar medidas para que esos servidores sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos; y, (ii) si existen cargos en vacancia definitiva similares o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en esos cargos mientras se proveen a través del concurso de méritos y hasta que logren cumplir los requisitos para obtener su pensión de vejez (CC T-464 de 2019, T-443 de 2022 y T-253 de 2023). 8.- Destaco como ejemplo, la fórmula de amparo adoptada en la sentencia T-443 de 2022, en la cual, para garantizar los derechos de una prepensionada se ordenó al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia incluirla en sus listas de servidores con derecho a la estabilidad laboral relativa, para ser nombrada en provisionalidad en otro cargo vacante mientras es provisto en propiedad, hasta tanto complete las 1300 semanas de cotización. 9.- En ese sentido, estimo que, más allá de justificar la desvinculación de la accionante y la prevalencia del mérito, lo cual no cuestiono, y por eso simplemente aclaro el voto, debió tomarse en cuenta que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional y proponer un remedio judicial efectivo, incluso a manera de exhorto, que no fuera indiferente a la condición de la actora. 10.- En los anteriores términos, respetuosamente, dejo plasmadas las razones por las que preciso el alcance de mi voto en la decisión que la Sala de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adoptó frente a la impugnación presentada por MARÍA YANETH HOLGUÍN.»

Tutela de 1ª instancia n.˚ 134736 CUI 76111220400120230061801 MARÍA YANETH HOLGUÍN GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP589-2024 Radicación Nº 134736 Acta No. 03 Bogotá D.C, dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por María Yaneth Holguín frente al fallo proferido el 15 de noviembre de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que declaró improcedente la acción de tutela promovida contra el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados de Control de Garantías y Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de Buga, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada por el estatus de preprensionada, vida e igualdad.

Al trámite se vinculó a la interesada, Diana Marcela Moscoso Hincapié, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y a la lista de elegibles para el cargo de “ Escribiente de Circuito de Centros, Oficinas de Servicios y de Apoyo ” en el marco de la convocatoria No. 4 del concurso de empleados de la Rama Judicial.

LA DEMANDA Los hechos que sustentaron la demanda constitucional fueron reseñados por el Tribunal de primera Instancia, así: «Manifestó el apoderado de MARÍA YANETH HOLGUÍN, que ésta se encuentra vinculada a la Rama Judicial desde el 1° de marzo de 1999; actualmente tiene 54 años y aproximadamente 6 meses de edad; desempeña en provisionalidad el cargo de Escribiente Circuito Grado 00 adscrito al Centro de Servicios Judiciales de los Juzgado de Garantías de Buga, en comisión ante el Juzgado Tercero Penal de Conocimiento de ese municipio, empleo que se encuentra vacante.

No obstante, relató que en virtud del concurso de méritos Acuerdo No. CSJVAA17-71 de 2017 (Concurso para empleados de Carrera Tribunales, Juzgados y Centros u Oficinas de Servicios) a través de publicación No. 25 de opción de sede de agosto de la corriente anualidad, fue nombrada en propiedad la señora Diana Marcela Moscoso Hincapié en el cargo que en la actualidad ostenta la hoy tutelante, encontrándose pendiente llevarse a cabo la posesión de la prenombrada.

Frente a esta última circunstancia, la parte demandante afirma ostentar la calidad de prepensionada al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en atención a su edad y semanas cotizadas para pensión de vejez, las cuales según la historia laboral emitida por Colpensiones asciende a 1.182,57. Por ende, arguye que para acceder a la mencionada prestación solo le faltaría cumplir 2 años 6 meses para llegar a la edad requerida y 118 semanas de cotización. Aunado a esto, la peticionaria adujo que es mujer cabeza de familia, vive en arriendo, de sus ingresos depende económicamente su madre de 92 años, quien no percibe emolumento alguno, razón por la que de ser desvinculada se desconocerían los derechos fundamentales invocados.

En tal contexto, la interesada procura que a través de este mecanismo preferente, se ordene al Consejo Seccional de la Judicatura, la Dirección de Administración Judicial, ambos del Valle del Cauca, el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados de Control de Garantías, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buga (Valle del Cauca), o quien corresponda, se garantice el “RETEN SOCIAL” y su continuidad en el “cargo Escribiente Circuito Grado 00 o en uno de iguales o mejores condiciones hasta que sea incluida en nómina de pensionados de Colpensiones”» EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga declaró improcedente la demanda de tutela, al señalar que esta pretendía cuestionar la Resolución No. 38 del 4 de octubre de 2023, a través del cual, el Juez Coordinador del Centro de Servicios de los SPA de Buga, dispuso nombrar en propiedad la ciudadana Moscoso Hincapié, en el cargo que ostenta la demandante María Yaneth Holguín, en provisionalidad.

Expuso el a quo que se trata de un cuestionamiento que le corresponde elevar ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-; instrumento en el que cuenta con la posibilidad de elevar solicitud de medidas cautelares.

Al igual, señaló que no puede extraerse la alegada estabilidad que reclama la demandante, en razón a que su nombramiento se efectuó en provisionalidad y desde cuando asumió dicho empleo -4 de julio de 2023-, no solo sabía que lo hacía bajo esa modalidad, sino que su permanencia dependía del nombramiento que se efectuara a quienes hacían parte del registro de elegibles para el cargo de escribiente, como así lo ha señalado la Corte Constitucional en providencia T-186-2013.

LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta por la accionante al insistir en que la demanda de tutela resulta procedente, pues con esta acción se pretende evitar un perjuicio irremediable, ante la clara vulneración de sus derechos fundamentales a trabajo, a la seguridad social al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada por el estatus de prepensionada, a la vida digna y a la igualdad, a consecuencia de su desvinculación laboral.

Así, recaba en que la terminación de su relación laboral implica en la imposibilidad de acceder a su pensión de vejez, como a atender el cuidado de su señora madre, quien es de la tercera edad y depende económicamente de ella. Así mismo, recalcó que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa cuenta una alta mora judicial, lo que llevaría a la imposibilidad de gozar efectivamente de sus derechos fundamentales.

A partir de lo anterior, solicitó que se revocara la determinación de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a sus pretensiones constitucionales. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. 2.

Según lo establece el canon 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.

En este caso, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por María Yaneth Holguín, tras considerar que, de una parte, dicha ciudadana desconoció el requisito de subsidiariedad que rige en los trámites constitucionales, ya que no ha acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa a cuestionar el acto administrativo que la desvincula del Centro de Servicios de los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Buga y, de otra, su retiro obedece a una causa objetiva, cual fuere el nombramiento en propiedad de quien superó las etapas del concurso de méritos convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca.

De entrada, la Sala advierte que confirmará el fallo recurrido, porque el reclamo de la parte demandante resulta improcedente, por falta de subsidiariedad y por ausencia de vulneración de las garantías alegadas. 4. Del caso concreto y la inobservancia del requisito de subsidiariedad. 4.1. De acuerdo con el contenido de la demanda de tutela y del escrito de impugnación, se sabe que la queja constitucional presentada por María Yaneth Holguín se circunscribe al inconformismo que le genera la Resolución No. 38 del 4 de octubre de 2023, a través del cual, el Juez Coordinador del Centro de Servicios de los SPA de Buga, dispuso nombrar en propiedad la ciudadana Moscoso Hincapié, en el cargo que ostenta la demandante María Yaneth Holguín, en provisionalidad, una vez superó satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos. 4.2.

Aspecto frente al cual, como bien lo advirtiera el Tribunal de primera instancia, resulta improcedente el mecanismo de amparo, toda vez que la demandante en tutela desatendió el requisito de subsidiariedad. 4.2.1. En efecto, de cara a los cuestionamientos realizados en contra del acto administrativo del Juez Coordinador del Centro de Servicios de los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Buga, ha de decirse que no es la acción de tutela el medio de defensa judicial idóneo para efectuar un control de legalidad, pues, para ello, la demandante en tutela tiene a su disposición la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo e interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instrumento que a su vez, le otorga la posibilidad de presentar una solicitud de medidas cautelares en virtud de las cuales puede llegar a solicitar la suspensión de sus efectos.

Así, se tiene que este mecanismo judicial, establece herramientas para contener un eventual perjuicio irremediable, en particular, la suspensión del acto que acusa, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, es más, sin previa notificación a la otra parte si se evidencia que por su urgencia no es posible agotar el trámite ordinario previsto de forma ordinaria -canon 234 del mismo cuerpo normativo-.

Medida que, precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por consiguiente, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Frente a la efectividad de las medidas previstas en la norma en mención, ha dicho la Corte Constitucional: […] las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art.86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia de perjuicio irremediable[footnoteRef:1].

(Negrilla fuera de texto). [1: CC T-733/14.] Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido resolver frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos, como en casos similares ya lo ha dicho la Corte ( Vg.

CSJ STP 2878-2023, Rad. 129201, CSJ STP1122-2023, Rad. 128427, CSJ STP119-2020, CSJ STP2821–2020, CSJ STP2229-2020, CSJ STP9530-2019, CSJ STP T-54704, CSJ STP T 51821, CSJ STP T-51587 y CSJ STC2387-2017). Por otra parte, pertinente resulta aclarar que en esta ocasión tampoco se le ha desconocido a la accionante la garantía de la estabilidad laboral reforzada derivada de un estatus de prepensionada o de madre cabeza de familia, pues el retiro del cargo es motivado por la provisión del mismo mediante concurso de méritos.

Así, la Corte Constitucional lo puntualizó en la sentencia CC T-729-2010: (…) el retén social es una protección otorgada a la estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse especialmente afectados por procesos de reestructuración o liquidación de entidades estatales. En tales escenarios, los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal.

En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso.

En otros términos, si bien el retén social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protección de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situación se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social.

(…) Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues –como se ha expuesto- su desvinculación puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resolución motivada; o porque el cargo sea proveído mediante concurso de méritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma más precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos.

(…) En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub exámine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculación del accionante: (i) se trata de una persona en trámite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de méritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conformó una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales.

(…) En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad.

En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.

En el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito. De manera que, de cara al caso concreto, se advierte que: (i) la estabilidad en el cargo de escribiente del centro de servicios de los juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Buga, ocupado por María Yaneth Holguín, era relativa, porque su nombramiento fue efectuado en provisionalidad;

(ii) la actora tenía conocimiento de la precariedad de su estabilidad laboral, porque, además de lo precedente, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca ordenó proveer mediante concurso de méritos dicho cargo; (iii) la libelista no figura en la lista de elegibles para el referido puesto de trabajo; y (iv) en Resolución N°. 38 de 4 de octubre de 2023, el juez coordinador nombró de la lista de elegibles, en propiedad, a Diana Marcela Moscoso Hincapié en el ciado puesto de trabajo.

De ese modo, se percibe que para dicha concursante se materializó un derecho subjetivo, como así lo ha precisado esta Sala de Tutelas, en providencia STP15267-2022, rad. 126854, al explicar que: «Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-186-2013, señaló que resultaba justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieren un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público, estos, derechos que, a su vez, “imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos”. 21.- De esta forma, en el evento que la demandante cumpla los requisitos para ser catalogada como cabeza de hogar, tal situación, per se, no conlleva a que debe permanecer en el cargo donde fue nombrada en provisionalidad, porque en esas situaciones prevalece el mérito, en virtud de los principios que gobiernan el acceso a los cargos públicos de carrera judicial, de acuerdo con la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.» De manera que, en el remoto evento que la demandante cumpla los requisitos para ser catalogada como prepensionada o madre cabeza de hogar, tal situación, per se, no conduce a sostener que debe permanecer en el cargo donde fue nombrada en provisionalidad, porque en esas situaciones prevalece el mérito, en virtud de los principios que gobiernan el acceso a los cargos públicos de carrera judicial, de acuerdo con la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, como así se ha expuesto por esta Corporación en decisiones STP15267-2022, STP158677-2022, STP8097-2022, entre otras.

Por tanto, se advierte que la decisión de nombrar de la lista de elegibles y, en consecuencia, desvincular a María Yaneth Holguín, resultó ser tanto idónea como necesaria, en la medida en que el empleo en cuestión fue proveído con la aspirante que se encontraba en la lista de elegibles, esto es, Diana Marcela Moscoso Hincapié. De ahí que el nominador no contaba con un margen de maniobra que permitiera mantener la vinculación de la agenciada, sin desconocer el derecho de quien superó con éxito las etapas del concurso de méritos, cuyo derecho, se repite, prevale sobre el de la persona que está inmersa en una presunta situación de retén social.

Bajo esa perspectiva, la Sala encuentra que el Tribunal de instancia acertó en su decisión impugnada, al declarar la improcedencia de la solicitud de amparo al estimar que no se encontraba satisfecho el requisito de subsidiariedad que rige en los trámites de tutela, razón por la cual se procederá a confirma, en su integridad, el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN A LA SENTENCIA CSJ STP589-2024 rad. 134736 1.- Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sala, considero necesario aclarar el alcance de mi voto en el siguiente sentido: 2.- María Yaneth Holguín promovió acción de tutela con el objetivo de que le sea garantizada su continuidad en el cargo de «escribiente circuito grado 00» -en provisionalidad- adscrito al Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales Municipales con función de control de garantías de Buga o, en uno similar o con mejores condiciones, hasta que sea incluida en la nómina de pensionados de Colpensiones, como quiera que, con ocasión del nombramiento de la persona que hace parte de la lista de elegibles respectiva, resultará desvinculada de la Rama Judicial.

Alega que tiene la condición de: (i) madre cabeza de familia y (ii) prepensionada. 3.- En sede de primera instancia, la acción de tutela fue declarada improcedente, por insatisfacción del principio de subsidiariedad. Esa decisión es objeto de confirmación por la Sala, al verificarse que, la demandante tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instrumento que, a su vez, le otorga la posibilidad de presentar una solicitud de medidas cautelares en virtud de las cuales puede llegar a solicitar la suspensión de los efectos de acto administrativo de nombramiento.

También, se indica que María Yaneth Holguín tenía conocimiento de la precariedad de su estabilidad laboral, al tratarse de un cargo que desempañaba en provisionalidad. 4.- Comparto el argumento que sostiene que la estabilidad laboral de la accionante era relativa y que su desvinculación está justificada. Sin embargo, en la ponencia aprobada por la mayoría no se analizó si concurría alguna de las dos condiciones por ella alegadas, pues de ser así, puede ser catalogada como un sujeto de especial protección constitucional y, por vía de tutela, podría analizarse la búsqueda de un remedio judicial basado en un trato preferencial dada las condiciones alegadas. 5.- Ese trato preferencial de ningún modo genera detrimento de los derechos de quien superó las fases del concurso y por mérito accedió al cargo.

Lo que pudo haber ocurrido si se hubiera estudiado la condición de especial protección alegada por la actora es que el juez constitucional determinara la existencia de un deber de protección en cabeza de la entidad nominadora para reducir el impacto de las consecuencias adversas de la desvinculación. 6.- El nombramiento y permanencia en el cargo de quien superó el concurso no significa que María Yaneth Holguín deba quedar desprotegida.

El primer escenario es compatible con la adopción de medidas a favor de la actora, campo en el cual se ha admitido la intervención del juez constitucional. El problema radica en que la decisión que se cita por la Sala -STP15267-2022-, fue descartada en forma expresa la condición de sujeto de especial protección constitucional que la allí accionante alego, ejercicio que la Sala materialmente no realizó aquí en el asunto examinado. 7.- En esta oportunidad, por tratarse de una constatación de requisitos objetivos, se tornaba evidente que la actora sí es prepensionada[footnoteRef:2], porque cuenta con 1.182 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, en el régimen de prima medida.

Cuando ello es así, la Corte Constitucional ha dicho que, la autoridad nominadora, en la medida de las posibilidades, le corresponde: (i) tomar medidas para que esos servidores sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos; y, (ii) si existen cargos en vacancia definitiva similares o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en esos cargos mientras se proveen a través del concurso de méritos y hasta que logren cumplir los requisitos para obtener su pensión de vejez (CC T-464 de 2019, T-443 de 2022 y T-253 de 2023). [2: Acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. (CC SU-003 de 2018)] 8.- Destaco como ejemplo, la fórmula de amparo adoptada en la sentencia T-443 de 2022, en la cual, para garantizar los derechos de una prepensionada se ordenó al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia incluirla en sus listas de servidores con derecho a la estabilidad laboral relativa, para ser nombrada en provisionalidad en otro cargo vacante mientras es provisto en propiedad, hasta tanto complete las 1300 semanas de cotización. 9.- En ese sentido, estimo que, más allá de justificar la desvinculación de la accionante y la prevalencia del mérito, lo cual no cuestiono, y por eso simplemente aclaro el voto, debió tomarse en cuenta que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional y proponer un remedio judicial efectivo, incluso a manera de exhorto, que no fuera indiferente a la condición de la actora. 10.- En los anteriores términos, respetuosamente, dejo plasmadas las razones por las que preciso el alcance de mi voto en la decisión que la Sala de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adoptó frente a la impugnación presentada por María Yaneth Holguín. Fecha ut supra.

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada 19