Tutela de segunda instancia n.˚ 91271 Edwin Fabián Marín Jaspi CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP5887-2017 Radicación n° 91271 Acta 119. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por el accionante EDWIN FABIÁN MARÍN JASPI, frente al fallo proferido el 10 de marzo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó la acción de tutela interpuesta, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, mínimo vital y vida digna, contra la Dirección de Personal y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, pretensiones e informes de los entes accionados y vinculados, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: Manifiesta el señor EDWIN FABIAN (sic) MARÍN JASPI que se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional y que en ejercicio de sus funciones se le diagnosticó una enfermedad señalada de origen común, la cual fue valorada y calificada por la junta médico laboral, quien mediante acta del 20 de abril de 2016 determinó una pérdida de capacidad laboral total del 33.31%, motivo por el cual mediante orden administrativa de personal No. 2335 del 14 de octubre del mismo año fue retirado del servicio activo.
Destaca que su estado de salud físico y psicológico al momento de ingresar a la institución era óptimo y tampoco tenía antecedentes médicos o hereditarios de alguna patología. No obstante, a través de las juntas médicas practicadas y conforme a los conceptos especializados de medicina familiar y psiquiatría se destacó que padecía de epilepsia, a pesar de que nunca había recibido atención por dichas especialidades.
Manifiesta que las últimas labores desempeñadas fueron de índole administrativa y que las desarrolló cabalmente. No obstante, emitida la última acta de junta médica no se recomendó su reubicación y en tal sentido se dispuso su retiro del servicio activo, Señala que en virtud a lo anterior, la entidad demandada a la fecha no le ha realizado la evaluación médica rigurosa con el fin de establecer claramente las condiciones en las que se realiza el retiro de la institución. De ora parte expresa que el acta de junta médica que sirvió de base para evaluar la incapacidad permanente parcial y la condición de no apto para el servicio militar se fundamentó en una valoraciones inexistentes, sin que se evidencie un pronóstico previo o de un tratamiento en relación a la patología padecida, considerando que no existe una claridad suficiente en el acto que dispuso su retiro, lo que igualmente impide el ejercicio del derecho de defensa frente a dicha actuación. Argumenta que en la actualidad se encuentra desempleado y no posee los recursos económicos suficientes para la manutención de su familia, motivo por el cual considera que la presente acción de tutela es el medio idóneo para que se ordene su reintegro al Ejército Nacional.
De la misma forma indica que se le negó la adquisición de un subsidio de vivienda precisando que no cumplía con el tiempo requerido para ello, lo que considera que no es cierto, como quiera que prestó sus servicios por más de los 15 años exigidos para tal evento. Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordene al Ejército Nacional el reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando o uno equivalente, reactivar los servicios médicos, proporcionar el tratamiento necesario para atender sus patologías y la asignación del subsidio de vivienda.
Respuesta de la (sic) entidad (sic) accionada (sic) Dirección de Personal del Ejército Nacional. Manifiesta que la orden administrativa emitida por esa entidad tiene fuerza ejecutoria y presunción de legalidad, por tanto hasta cuando no sea demandada y anulada por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa no es posible ordenar el reintegro pretendido por el accionante.
Destaca que la decisión de retiro del servicio en el caso del accionante se produjo con ocasión a una causal establecida legalmente, esto es, pro disminución de la capacidad psicofísica. Indica que el accionante cuenta con otras vías judiciales para obtener su reintegro y como tal no aparece que hubiere hecho uso de las mismas, dada que en relación a la decisión de la junta médica laboral es posible convocar al Tribunal Médico; así mismo, respecto a la orden de retiro puede demandar administrativamente.
Dirección de Sanidad del Ejército. Manifiesta que en el caso concreto el accionante promueve la acción de tutela sin acudir previamente a esa institución a fin de que se solucione lo pretendido, habida cuenta que a la fecha no se ha presentado para realizar el pliego de antecedentes o ficha medica con miras a la realización de los exámenes psicofísicos de retiro para determinar la aptitud para su retiro o de la contrario proceder a realizar las evaluaciones y/o junta médicas respectivas y establecer el posible tratamiento a suministrar y suministro de los servicios médicos que requiera.
Destaca que esa entidad se encuentra a disposición para definir la situación de sanidad del actor, por lo que debe presentarse para realizarle el procedimiento de Ley (sic) y determinar la necesidad de autorizar los servicios de salud que requiere en un evento determinado. Por lo anterior, solicitar declarar improcedente el amparo peticionado por considerar que no se está vulnerando derecho alguno al accionante.
II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, negó el amparo deprecado, aduciendo que: (i) Le corresponde al accionante acudir al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía para recibir la atención médica y asistencial que requiere, pues, conforme a la respuesta emitida por las accionadas, no advirtió omisión alguna lesiva de la aludida garantía constitucional, por cuanto el interesado no demostró haber acudido a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con miras a satisfacer su pretensión. No obstante, previno a la mencionada autoridad para que, una vez le sean practicados los exámenes clínicos de retiro al señor EDWIN FABIÁN MARÍN y exista la necesidad de convocar a Junta Médica Laboral, proceda a ello dentro de un lapso prudencial, término en el que deberá proporcionarse el servicio de salud que necesite para tratar las patologías que hayan sido adquiridas o se hubieren agravado por virtud de la actividad militar, el cual podrá prolongarse hasta lograr su recuperación. (ii) El demandante cuenta con las acciones legales para controvertir el acta de la Junta Médico Laboral que recomendó su retiro, así como la orden administrativa nº 2335 proferida el 14 de octubre de 2016 por el Ejército Nacional, que lo decidió, y disponer, de esa manera, si su retiro se efectuó con claro desconocimiento de las normas legales y la afectación de sus garantías al debido proceso y defensa, pudiendo inclusive pedir la suspensión provisional de los actos que considera lesivos de sus derechos fundamentales, medios judiciales que no demostró haber agotado, amen que no se avizora la presencia de un perjuicio irremediable, y (iii) Tampoco está acreditado que el suplicante haya acudido al Ejército Nacional para solicitar su reconocimiento al subsidio de vivienda, así como el mismo haya sido negado, en aras de determinar si la actuación de dicha entidad vulneró sus derechos.
III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el demandante, esgrimiendo que el fallo cuestionado no valoró la afectación de otras libertades alegadas, tales como la igualdad, trabajo, estabilidad laboral reforzada y vivienda digna. También expuso que el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho que sugirió el a quo contra las enunciadas determinaciones es ineficaz para lograr la atención inmediata que requiere, porque debe procurar por la manutención de su familia, la cual incluye dos menores de edad.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, de la cual es su superior funcional. Para confirmar el fallo refutado, serán suficientes los siguientes argumentos: La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.
En efecto, el carácter residual de la acción de tutela impone al quejoso la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.
Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que se deje sin efectos la orden administrativa nº 2335 proferida el 14 de octubre de 2016 por el Ejército Nacional, mediante la cual fue desvinculado en forma temporal del servicio militar como Soldado Profesional y, en consecuencia, sea reintegrado al cargo de bodeguero que venía desempeñando u otro similar, en aras de seguir recibiendo la atención médica que requiere.
Igualmente, pide el pago de los salarios causados desde el momento de su «retiro» hasta la fecha de su efectivo reingreso, así como el subsidio de vivienda. En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por el ciudadano EDWIN FABIÁN MARÍN JASPI, debido a que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela consistente en que empleara los instrumentos ordinarios de defensa para la salvaguarda de sus intereses, pues, sin justificación alguna, no activó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo desvinculó en forma temporal del servicio activo de las Fuerzas Militares, por disminución de la capacidad psicofísica, con base en la directriz nº 85993 de la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional adiada 20 de abril de 2016, el cual fue notificado el 3 de noviembre de esa misma anualidad.
Es más, al interior de dicha actuación judicial, el interesado cuenta con la posibilidad de solicitar medida cautelar contra tal determinación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1], y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda. [1: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarias de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006;
CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar a la autoridad de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la indicada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.
Pero el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito de lo contencioso administrativo, instrumento de defensa judicial eficaz, expedito e idóneo para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente, el referido medio de control, en la que además, el accionante, se itera, cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.
Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, pudo el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado (CC T-480-2011).
Acreditada, entonces, la posibilidad que ostentaba el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría contrario a la naturaleza jurídica de la acción de amparo concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando ha caducado el término para activar el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, pues, han transcurrido más de cuatro (4) meses para su correspondiente interposición, habida cuenta que el memorialista fue notificado del aludido acto administrativo el 3 de noviembre de 2016.
De otra arista, se advierte que el ciudadano EDWIN FABIÁN MARÍN JASPI viene afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, al punto que en su historia clínica se advierten las atenciones que ha recibido por las patologías que presenta[footnoteRef:2], sumado a que no se observa la negación de los beneficios médicos que ofrece la institución a la que pertenece, pues, su desvinculación, se itera, ha sido en forma parcial. [2: Ver folios 27 a 141 del cuaderno de primera instancia.] Tal circunstancia, conforme se deriva de los artículos 19 y 29 del Decreto 1796 de 2000, es la consecuencia de la disminución o pérdida de la capacidad psicofísica, es decir, la consecuencia de la incapacidad.
Las características de la misma son: (i) comporta para el miliciano la separación transitoria de las funciones que ordinariamente cumple en el desempeño de su cargo, y (ii) que no obstante esa temporal dejación del oficio, preserva su condición de servidor público y de miembro de la institución, en cuanto se encuentra activo. (CC C-819-2006).
En ese orden de ideas, no se percibe que las entidades accionadas hayan desacatado su deber contemplado en el artículo 14 de la Ley 352 de 1997, consistente en prestar el servicio de salud asistencial a todos sus afiliados y beneficiarios, sumado a que el demandante acreditó lo contrario, pues, no se divisa que le hayan negado los tratamientos médicos y el suministro de las medicinas que requiere para sus patologías.
Igualmente, tampoco puede accederse a la solicitud de reconocer y pagar los salarios, primas, bonificaciones, subsidios, reajustes, prestaciones sociales y demás emolumentos que presuntamente dejó de devengar a partir de la fecha de su «retiro», porque desde su vinculación a las Fuerzas Militares jamás ha estado inactivo, aunando a que las disposiciones normativas aplicables a su caso no contemplan ese tipo de pago.
(CE, 3 feb. 2011, rad. 17001-23-31-000-2010-00438-01). En cuanto al subsidio de vivienda, la Sala comparte el criterio sostenido por el a quo, pues, tampoco está acreditado que el suplicante haya acudido al Ejército Nacional para solicitar su reconocimiento, así como que el mismo haya sido negado, en aras de determinar si la actuación de dicha entidad vulneró sus derechos.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado conforme los motivos ofrecidos.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15