Tutela de 2ª instancia n º 91254 Maison Martínez Muñoz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP5885-2017 Radicación n° 91254 Acta 119. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante MAISON MARTÍNEZ MUÑOZ, frente al fallo proferido el 16 de marzo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó la acción de tutela interpuesta, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, contra la Dirección General de la Policía Nacional, el Juzgado de Primera Instancia ante la Inspección General de la Policía Nacional, la Procuradora 18 Judicial Penal II y el Fiscal 142 Penal Militar.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Refirió el apoderado judicial que en contra del ex patrullero Maison Martínez Muñoz se inició un proceso penal militar por el delito de abandono del servicio, por lo que al asumir la gestión profesional, notó que su poderdante desde la apertura de la indagación preliminar tuvo asignación de un defensor de confianza u oficio, pues solo hasta cuando es declarado persona ausente se asigna un profesional del derecho, quien, a su juicio, no realizó una adecuada defensa técnica.

Informa que el 21 de febrero de 2017, ante el Juzgado de primera instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, solicitó la nulidad de la actuación a partir del auto que dio apertura a la indagación preliminar hasta la decisión de calificación de la investigación, petición que fue negada por improcedente con base en el artículo 391 de la Ley 522 de 1999, norma que, refiere, fue derogada por la Ley 1407 de 2010 (nuevo Código Penal Militar) y, además, al ser un auto de cúmplase, no le daba la oportunidad de presentar los recursos de ley.

(…) Con fundamento en los hechos anteriormente reseñados el actor pide “decretar la nulidad de todo lo actuado”, por violación a sus derechos fundamentales. (…) Juez de Primera Instancia ante la Inspección General de la Policía Nacional: Refiere el funcionario que el ente instructor dio inicio a la investigación preliminar, de acuerdo al contenido del artículo 451 del Código Penal Militar, el cual tiene por finalidad practicar y recaudar las pruebas indispensables con relación a la individualización de los autores o participes del hecho.

Por tanto, de las resultas de las pruebas, el Juez 162 de Instrucción Penal Militar consideró la apertura de la investigación formal, una vez estableció la identidad del autor del delito de abandono del servicio, por ende, ordenó su vinculación a través de indagatoria y libró comunicación al sindicado Martínez Muñoz. Advierte que al no ser posible su ubicación, se publicó un edicto emplazatorio, luego lo declaró persona ausente y le nombró una defensora pública.

Posteriormente, intentó nuevamente la comparecencia, al ser fallida dicha actuación, se resolvió la situación jurídica, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva, notificando de ello a los sujetos procesales. Reitera que a pesar de que al nuevo abogado se le notificó la resolución de acusación, no hizo uso de los recursos ordinarios o solicitudes de nulidad que le otorga la ley para controvertir las actuaciones procesales, es decir, que dejó vencer el término dispuesto en el artículo 391 de la Ley 522 de 1999.

Destaca que la Ley 522 de 1999 no está derogada, pues si bien entró a regir la ley 1407 de 2010, nuevo Código Penal Militar, contentivo del sistema penal acusatorio para la justicia especializada, al tenor de los dispuesto en el artículo 628 ídem, aun no es posible su aplicación por lo menos en la parte procedimental. Finalmente destaca que la acción de tutela es improcedente, por cuanto el proceso aún no ha terminado, y por ende, tiene otros mecanismos de defensa judicial.

La Fiscal 142 Penal Militar: Luego de hacer un recuento procesal de forma cronológica, señaló que la única actuación que ha realizado el defensor desde que se posesionó el 27 de julio de 2015, ha sido la solicitud de nulidad de 21 de febrero de 2017, pues no ha interpuesto recurso alguno en contra de las decisiones emitidas dentro del proceso penal militar, es decir, que ha guardado silencio.

Manifiesta que al no tener certeza frente a la ocurrencia del hecho, se torna difícil para el funcionario notificar a quien aún no está individualizado, como si sucedió al momento de abrir la respectiva investigación formal, escenario en donde se garantizaron todos sus derechos. Indica que el togado no fundamentó en qué causal de nulidad se estaría incurso en el proceso, pues no se trata de citar normas y ser pasivo, es necesario demostrar fáctica y jurídicamente como se ha transgredido dicha normatividad y en qué términos ha lesionado los derechos de su protegido.

Por lo anterior, solicita no acceder a las pretensiones del accionante, pues ha sido él mismo quien ha dejado vencer los términos procesales para actuar. La Procuradora 18 Judicial Penal II: Relata que el accionante ha contado con defensa técnica en las actuaciones, tratándose de personas calificadas para ejercer la profesión. Destaca que el defensor de confianza, a pesar del tiempo transcurrido, ninguna actuación defensiva ha realizado, a pesar de haber tenido la oportunidad, entre otras, de recurrir o controvertir la decisión que calificó el mérito del sumario.

Refiere que el artículo 391 de la Ley 522 de 1999, es la norma aplicable al caso, toda vez que en lo procedimental se encuentra vigente y, solo en la parte sustancial, opera la ley 1407 de 2010, por cuanto no se ha implementado la oralidad en la justicia penal militar. Por tanto, le asiste razón al Juzgado al declarar improcedente la nulidad presentada, por lo que debe continuarse con la Corte Marcial.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo deprecado, al considerar que: (i) El defensor del accionante dejó vencer los términos previstos en el ordenamiento jurídico para manifestar su inconformidad contra la resolución de acusación que cobró ejecutoria el 18 de enero de 2016, determinación que posteriormente fue atacada con la solicitud de nulidad y que el Juzgado accionado decidió abstenerse de definir con base en el artículo 391 de la Ley 522 de 1999, en atención a que fue presentada extemporáneamente.

(ii) El abogado del suplicante no puede esgrimir, como excusa, que sus antecesores de la Defensoría Pública no ejercieron una adecuada representación por el hecho de tener un criterio diferente al suyo, debido a que resulta claro que los anteriores profesionales del Derecho estimaron realizar su labor del modo que consideraron más adecuado.

(iii) En este caso se presentó una rebeldía de MARTÍNEZ MUÑOZ de comparecer y aportar pruebas al proceso, pues, desde los albores de la investigación la Fiscalía trató de ubicarlo, al punto que hoy día tiene vigente orden captura en su contra. Por tanto, era dable concluir que tal forma de actuar dificulta la labor defensiva en lo relacionado con las explicaciones que un sindicado concurrente puede dar a la justicia, porque no es lo mismo asesorar y representar al imputado que está compenetrado física y mentalmente con las averiguaciones, que a otro decidido voluntariamente a alejarse de las mismas.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que no se han tenido en cuenta los fundamentos que planteó en la mencionada nulidad y que las sentencias transcritas son de rango constitucional, lo que necesariamente indica que están sobre cualquier otra consideración sustancial o procesal. CONSIDERACIONES Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte por cuanto el procedimiento involucra a la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido, insistentemente, que este amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. En el caso concreto, la parte suplicante se duele del suceso que el Juzgado accionado, en virtud del artículo 391 de la Ley 522 de 1999, disposición normativa que estima derogada, se haya abstenido de pronunciarse sobre la nulidad interpuesta por la supuesta afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica al interior del asunto penal militar seguido en su contra por la presunta comisión del delito de Abandono del servicio, lo cual, en su criterio, configura una «vía de hecho » susceptible de ser conjurada por este diligenciamiento constitucional.

Aunado a lo establecido por el a quo, para arribar a la conclusión de negar el amparo deprecado, la Sala confirmará el fallo impugnado con base en el siguiente argumento: Se percibe que el asunto cuestionado por el ciudadano MAISON MARTÍNEZ MUÑOZ está en curso, pues, de conformidad con lo manifestado por el Juzgado demandado, el trámite aún no ha llegado a la conclusión de la primera instancia, es decir, no se ha producido agotamiento de la actuación del fallador ordinario, motivo por el cual cuenta con la posibilidad de reclamar, al interior del mismo, el respeto de sus derechos fundamentales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela, puesto que en el evento de resultar la sentencia de primer grado contraria a sus intereses, bien puede interponer recurso de apelación e, incluso, de casación (artículo 368 de la Ley 522 de 1999 o canon 344 de la Ley 1407 de 2010).

Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el juez natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando establece que «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10