STP5867-2024 — Corte Suprema

STP5867-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2024

Magistrado ponente: Carlos Roberto Solórzano Garavito

Decreto 2591 de 1991Ley 1268 de 2008Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 742 de 2002

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcionalísima de la acción: reiteración ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad: configuración de los requisitos específicos (c. j.) Tesis: «La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. 16.2. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Además, que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinarios - de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 16.3. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 16.4. Además, “que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”, y que no se trate de sentencias de tutela. 16.5. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, los cuales son: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantiza r la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. 16.6. Desde esa decisión (C-590/05), la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presenten los defectos generales y al menos uno de los específicos antes mencionados». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Observancia de los requisitos de procedencia Tesis: «La Procuradora 10 Judicial II Penal cuestiona por vía de tutela la resolución emitida el 7 de marzo de 2024, a través de la cual la Fiscalía 103 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación instaurado contra la decisión del 30 de octubre de 2023, en la que la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Valledupar, revocó la medida de aseguramiento impuesta a Cielo María Gnecco Cerchiaro, en el proceso No. 2023-0000033, resolvió: Primero- Declarar que las conductas investigadas en este proceso NO constituyen delitos de “lesa humanidad”, de conformidad con lo expresado y argumentado en el cuerpo de esta providencia. Segundo- Como corolario de todo lo expuesto, se decreta la NULIDAD de todas las actuaciones procesales a partir del mes de noviembre del año 2022, inclusive, por cuanto al sobrevenir la prescripción de la acción penal, la Fiscalía perdió competencia y la potestad de continuar investigando y profiriendo todo tipo de decisiones, de acuerdo con las razones expuestas en el cuerpo de esta resolución. Tercero- Revocar todas las decisiones proferidas en este proceso a partir de noviembre de 2022, entre estas, la del 30 de enero de 2023 mediante la cual la Fiscalía 5* de Valledupar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en favor de CIELO GNECCO C.; igualmente la del 6 de octubre de 2023 proferida por el Fiscal 3” delegado ante el TS de Valledupar, mediante la cual declaró como delitos de lesa humanidad las conductas antes mencionadas e impuso medida de aseguramiento intramural contra la sindicada y ordenó captura; así mismo, la del 30 de octubre de 2023 mediante la cual la F-5ª de esa localidad revocó dicha medida de aseguramiento impuesta contra la sindicada. Cuarto- Precluir la instrucción por prescripción de la acción penal en favor de la procesada CIELO MARÍA GNECCO CERCHIARO, identificada con la C.C. (…), así como del sindicado JAVIER GÁMEZ conforme con con (sic) lo argumentado en esta resolución. 17.2. Al respecto, advierte la Sala que se cumplen los presupuestos generales de procedencia del amparo contra providencias judiciales, pues: i) se trata de un asunto de relevancia constitucional, dado que se alega la presunta afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, contemplados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política; ii) se indicaron los fundamentos del amparo; iii) se acudió a la acción de tutela en un término razonable, pues la decisión objeto de controversia data del 7 de marzo de 2024; iv) la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, en la medida en que la decisión objeto de controversia se emitió en sede de segunda instancia y; v) no se cuestiona un fallo de tutela». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defecto orgánico: caracterización (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defecto fáctico: caracterización (c. j.) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos de procedibilidad de la acción - Violación directa de la constitución: casos en que se configura (c. j.) Tesis: «(…) procede la Sala a verificar si razón le asistió a la primera instancia al conceder la protección invocada o si, por el contrario, se debe revocar el fallo de primer grado, como lo solicitan los impugnantes. 19. El a quo advirtió que se configuraban los defectos, orgánico, fáctico y de violación directa de la Constitución Política, los cuales ha dicho la Corte Constitucional que se presentan cuando: Defecto orgánico. Tiene como fuente principal el artículo 121 de la Constitución, el cual dispone que las autoridades del Estado solo pueden ejercer las funciones que les asigna la Constitución y la ley. Defecto fáctico. Se erige sobre la malinterpretación de los hechos expuestos en un proceso, la cual deviene de una inapropiada valoración probatoria, bien porque el juez no contaba con pruebas para sustentar sus afirmaciones, ora porque al estimar su valor demostrativo fue arbitrario. 19.1. Respecto a la violación directa de la Constitución ha dicho la Corte Constitucional que se puede configurar en varios eventos, a saber, cuando a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; b) se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución; y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad)». PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia acusatoria - Recursos - Recurso de apelación: extensión de la competencia del superior a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia acusatoria - Recursos - Recurso de apelación: alcance de la competencia del superior (c. j.) PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia acusatoria - Recursos - Recurso de apelación - Sustentación en primera instancia: finalidad y límites del traslado a los no recurrentes de los argumentos expuestos por el apelante (c. j.) Tesis: «(…) para la solución del caso, se debe tener en consideración lo establecido en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, normatividad bajo la cual se rige el proceso No. 2023-0000033, seguido contra Cielo María Gnecco Cerchiaro, que señala: Artículo 204. En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. Cuando se trata de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido. Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos. La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia. 19.3. Frente a dicha norma, esta Corporación ha indicado que: “el Art. 204 del C. de P. Penal establece en relación con la decisión del recurso de apelación, que la competencia del superior "se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación", valga decir, a todo aquello que está íntimamente ligado con lo que es materia de la alzada, a lo que tiene una conexidad sustancial con los aspectos objeto de cuestionamiento respecto del pronunciamiento judicial recurrido. De otro modo dicho, el superior no puede ocuparse de aspectos diferentes a los que le delimita el escrito de sustentación del recurso.”. Dicha competencia es limitada, porque está dada por el contenido del recurso y los aspectos que guardan íntima relación con él, lo cual no le impide frente a la violación de las garantías fundamentales de cualquiera de los sujetos procesales, repararlas mediante el mecanismo oficioso de la nulidad, que el deber constitucional y legal le impone. (…) Así mismo, la disposición legal al restringir la competencia del superior a los aspectos relacionados con la impugnación, impide que la segunda instancia termine convertida en el escenario de un nuevo juicio, en el cual sean abordados temas ajenos a los resueltos en la sentencia impugnada, y que el recurso pierda su naturaleza de medio de control de la legalidad y acierto del juez de primera instancia. Por eso: "atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio.” Si la competencia del superior se extiende sólo a los asuntos que están "inescindiblemente vinculados" al objeto de la impugnación, esto es, a aquellos que guardan vínculo directo con la materia de la apelación, su intervención en temas ajenos y que jamás le fueron planteados, desborda los límites de su competencia funcional y lesiona el debido proceso, al impedir el contradictorio sobre los mismos y la posibilidad de la segunda instancia, garantías establecidas a favor de los intervinientes en el proceso penal. 19.4. Adicionalmente, para el presente asunto se ha de indicar que el artículo 194 de la Ley 600 de 2000, prevé el traslado a los no recurrentes, para que se pronuncien en torno a los argumentos expuestos por el apelante, norma frente a la cual se ha pronunciado esta Corporación así: Adviértase que el traslado a los no recurrentes está previsto para garantizar la dialéctica propia del proceso adversarial y el connatural principio de contradicción mediante la confrontación de argumentos que por su misma razón están limitados a los temas y aspectos tratados en la censura más no para exponer disímiles circunstancias o manifestaciones de inconformidad, de modo que esa oportunidad procesal solo es permitida para hacer planteamientos tendientes a refutar o coadyuvar las razones de disenso». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal: defecto orgánico por falta de competencia de la Fiscalía 103 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá para revocar la decisión mediante la cual su homóloga, Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, declaró como de lesa humanidad los delitos de secuestro y homicidio por los cuales se investiga a Cielo María Gnecco Cerchiaro, y en su lugar, decretó la prescripción de la acción penal, desconociendo que la providencia cuestionada era la que revocaba la medida de aseguramiento de detención preventiva DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal: vulneración del derecho por extralimitación de la competencia de la Fiscalía 103 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá al pronunciarse sobre aspectos que no se relacionaban con la revocatoria de la medida de aseguramiento, bajo el pretexto de analizar los argumentos presentados por el defensor, en calidad de no recurrente DERECHO PENAL - Conducta punible - Delitos de lesa humanidad - Imprescriptibilidad de la acción penal: alcance (c. j.) DERECHO PENAL - Conducta punible - Delitos de lesa humanidad - Imprescriptibilidad de la acción penal: límite (c. j.) DERECHO PENAL - Conducta punible - Delitos de lesa humanidad - Prescripción de la acción penal: cómputo del término cuando el presunto responsable ha sido vinculado al proceso (c. j.) DERECHO PENAL - Extinción de la acción penal y de la pena - Prescripción de la acción penal: finalidad (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal: defecto fáctico en la decisión emitida por la Fiscalía 103 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al revocar la declaratoria de lesa humanidad previamente declarada por su homóloga Tercera de Valledupar y, seguidamente, ordenar la prescripción de los delitos de secuestro y homicidio por los cuales se investiga a Cielo María Gnecco Cerchiaro, sin que en el momento de tomar la decisión hubiese tenido a su disposición todos los cuadernos que conforman el expediente para analizar la totalidad de las pruebas DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Vulneración del derecho por violación directa de la Constitución al no permitirle al Ministerio Público pronunciarse sobre los argumentos de la defensa relacionados con la revocatoria de la declaratoria de lesa humanidad de los delitos atribuidos a la procesada Tesis: «(…) procede la Sala a analizar la decisión que a juicio del a quo afectó las garantías fundamentales. 20.1. Al respecto, los hechos que dieron origen a la actuación se sintetizaron en la resolución del 6 de octubre de 2023, por cuyo medio la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar al resolver el recurso de apelación instaurado contra la resolución del 30 de enero del mismo año, de la siguiente manera: .JULIO MANUEL ARGUMEDO GARCÍA, alias GABINO, ex integrante de la criminal sociedad denominada Autodefensas Unidas de Colombia, A.U.C., Frente Mártires del Cesar, remitió a la Fiscalía Octava Especializada, desde su lugar de reclusión Cárcel La Modelo de Barranquilla, Atlántico, el 21 de enero de 2018, un escrito, a través del cual, informó que los ciudadanos JAIRO ALBERTO HERNÁNDEZ HINOJOSA y CARLOS ALBERTO MENDOZA GUERRA, quienes habrían estado vinculados contractualmente con la Gobernación del departamento del Cesar, fueron retenidos contra su voluntad por miembros de esa organización, el 10 y 12 de abril de 2002, respectivamente, en virtud de orden impartida por el sujetos DAVID HERNÁNDEZ ROJAS, alias 39, por petición que hiciera CIELO MARÍA GNECCO CERCHIARO. La privación ilegal de la libertad tenía por fin, obligar a los plagiados a devolver a CIELO MARÍA GNECCO CERCHIARO, la suma de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500.000.000.00), que habrían obtenido, al parecer, de su actividad con el ente departamental y de la cual, debían entregar parte a aquella. Como los secuestradores no hicieron devolución de la millonaria suma, CIELO MARÍA GNECCO CERCHIARO y JAVIER GÁMEZ, según el denunciante JULIO MANUEL ARGUMEDO GARCÍA, pidieron a DAVID HERNÁNDEZ ROJAS, alias 39, que los asesinara, sugerencia que fue atendida positivamente por éste, el 8 de noviembre de 2002, a través de miembros vinculados al grupo criminal. 20.2. En dicha decisión, la Fiscalía Tercera en mención, analizó la prescripción de los delitos atribuidos y determinó que los punibles de secuestro y homicidio en persona protegida de los que fueron víctimas Jairo Alberto Hernández Hinojosa y Carlos Alberto Mendoza Guerra, habían sido cometidos por integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia, por lo que adquirían la connotación de crímenes de lesa humanidad y así lo declaró, al igual que indicó que el término de prescripción debía contarse a partir del 18 de diciembre de 2018, fecha en que Gnecco Cerchiaro fue vinculada formalmente a la investigación, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación. 20.3. Además, emitió medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra Cielo María Gnecco Cerchiaro, al igual que determinó revocar la preclusión decretada y en su lugar, ordenó a la Fiscalía Quinta “continuar adelantando diligentemente la investigación”. 20.4. Adujo que: “De conformidad con el contenido de la resolución proferida por la Fiscalía Quinta Especializada, el 30 de enero de 2023, los delitos de secuestro y homicidio de JAIRO ALBERTO HERNÁNDEZ HINOJOSA, habrían ocurrido el 10 de abril y 8 de noviembre de 2002 y los de CARLOS ALBERTO MENDOZA GUERRA, el 12 de abril y 8 de noviembre de 2002, de donde deviene incontrastable que desde entonces hasta ahora, transcurrieron más de veinte (20) (sic), término con el que contaba la Fiscalía General de la Nación, en principio, para investigar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los presuntos responsables ante los jueces competentes para adelantar la etapa del juicio. No obstante, la Fiscalía General de la Nación, estima que tales crímenes, atroces, por decir lo menos, deben ser considerados de lesa humanidad, respecto de los cuales, el conteo del término de prescripción de la acción penal, se realiza de la forma como se expondrá más adelante. Acto seguido, citó la decisión CJS AP2230-2018, Rad. 45110, para concluir que: (…) A pie de lo discurrido, la Fiscalía General de la Nación arriba a la incontrastable conclusión, según la cual, al estar acreditado que los delitos de secuestro y homicidio en persona protegida de los que resultaron víctimas JAIRO ALBERTO HERNÁNDEZ HINOJOSA y CARLOS ALBERTO MENDOZA GUERRA, fueron cometidos por miembros adscritos a la asociación delictiva denominada Autodefensas Unidas de Colombia, A.U.C., adquieren la connotación de crímenes de lesa humanidad, para los que el cómputo de prescripción de la acción penal, se realiza de la siguiente manera: “La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad consiste en que el Estado tiene la potestad y el deber de investigarlos sin límite en el tiempo. Sin embargo, no se trata de una prerrogativa absoluta, toda vez que la persona que ya ha sido vinculada a la investigación mediante indagatoria o declaración de persona ausente, bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, no puede permanecer indefinidamente atada al proceso, a la espera de los resultados del trámite. En tales hipótesis, los términos de prescripción de la acción penal empiezan a correr desde el momento de la vinculación al proceso (…)”. Dentro del anterior contexto, resta decir que la declaración de crimen de lesa humanidad es un acto de connotación judicial que puede hacerlo la Fiscalía General de la Nación, por conducto del funcionario que tenga a su cargo la investigación, conforme se dejó sentado por la Corporación de cierre en lo penal en la decisión que viene de citarse. Si lo anterior es así, como en efecto lo es, el término de prescripción de la acción penal respecto de la sindicada CIELO MARÍA GNECCO CERCHIARO, que es de veinte (20) años, debe contarse a partir del 18 de diciembre de 2018, fecha en la fue (sic) vinculada formalmente al proceso mediante la declaración de indagatoria y, en consecuencia, está lejos de consolidarse tal fenómeno”. 21. Mediante resolución del 30 de octubre de 2023, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Valledupar revocó la medida de aseguramiento impuesta a Gnecco Cerchiaro. 22. Contra dicha determinación, el representante del Ministerio Público instauró el recurso de apelación, con el objeto de obtener “la revocatoria de la resolución confutada y en consecuencia se deje sin valor la REVOCATORIA de la medida de aseguramiento dictada en contra de la procesada por estimarse que no están desvirtuados los presupuestos objetivo y subjetivos exigidos por la norma adjetiva para soportar dicha decisión”. 22.3. Lo anterior, al considerar el agente designado que si bien la Fiscalía 86 había admitido que se cumplía el presupuesto de carácter objetivo, consideró que no se cumplían los presupuestos de peligro para la comunidad y comparecencia al proceso, pese a que estaba demostrado que Gnecco Cerchiaro “al conocer que fue afectada con una medida restrictiva de su libertad, huyó sin que hasta la fecha se sepa de su paradero, actualizando con su actuar precisamente uno de los fines subjetivos de la medida, esto es que el procesado comparezca al proceso” ¸ por lo que resultaba “necesario restringir su libertad para que compareciera al proceso”, por lo que razón le había asistido a la Fiscalía Tercera al imponer la medida de aseguramiento. 22.4. Advirtió que frente a la “innecesaridad” de la medida impuesta, el Fiscal 86 se había limitado a cuestionar la postura de la Fiscalía Tercera al indicar que “no existe medio de convicción que indique alguna afectación a los testigos u otros medios de prueba”, pero tampoco había indicado cuáles pruebas nuevas desvirtuaban lo dicho por el superior. 22.5. Sostuvo que en el evento de admitirse como pruebas nuevas los testimonios de John Jairo Hernández Sánchez y Luis Francisco Robles Mendoza, desmovilizados de las autodefensas y “de otras actuaciones judiciales”, le correspondía a la Fiscalía demostrar que aquellas piezas procesales desvirtuaban el aspecto subjetivo que se había acreditado al momento de imponerse la medida. 22.6. También cuestionó la retractación de Robles Mendoza, quien en un primer momento contó con detalles lo sucedido y luego de la imposición de la medida a la procesada, se limitó por lo que “la versión rendida es rica en detalles respecto de personas (víctimas y victimarios), lugares, hechos, tiempo e instigador”, por lo que la última versión resultaba sospechosa y en todo caso, “no desvirtúa en nada la versión ofrecida anteriormente por él mismo” y que en todo caso, la retractación no era prueba nueva como para disponer la revocatoria de la medida de aseguramiento. 22.7. En relación con el peligro para la comunidad, luego de indicar los argumentos expuestos al momento de emitirse la medida de aseguramiento y las pruebas que había tenido en consideración la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, indicó que “el fiscal que decide la revocatoria tiene que verificar de forma específica cuál de los nuevos medios de prueba y cómo incide en la desacreditación de aquellos que sirvieron de soporte a la medida y no criticar la inexistencia de prueba”, sino referir cuál era el nuevo elemento de prueba que permitía desvirtuar el elemento subjetivo, sin que procediera a ello, por lo que en su criterio, no se cumplían los presupuestos para revocar la medida de aseguramiento impuesta a Cielo María Gnecco Cerchiaro y por ello, pidió la revocatoria de la decisión del 30 de octubre de 2023. 22.8. Por su parte, el defensor de Gnecco Cerchiaro en condición de no recurrente, pidió la nulidad de la actuación, por cuanto se había configurado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, para el delito de secuestro extorsivo en abril de 2022 y para el homicidio en persona protegida en noviembre de 2022, es decir, con anterioridad a la decisión del 6 de octubre de 2023 que declaró aquellas conductas como de lesa humanidad e impuso medida de aseguramiento. 22.9. Por lo anterior, pidió la nulidad de la actuación a partir de la resolución del 30 de enero de 2023 y, en consecuencia, que se decretara la preclusión de la investigación. 22.10. De otro lado, consideró que la oposición del delegado de la Procuraduría resultaba insuficiente, pues se limitaba a recordar los argumentos expuestos para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento, a lo que se suma que Gnecco Cerchiaro no se fugó, por cuanto no ha estado privada de la libertad. 22.12. En esas condiciones, pidió la nulidad de la actuación, declarar la prescripción de la acción penal y de forma subsidiaria, que se confirmara la resolución del 30 de octubre de 2023. 23. Al resolver la apelación, la Fiscalía 103 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en la resolución del 7 de marzo de 2024 que es objeto de controversia por vía constitucional, anticipó que revocaría las decisiones emitidas a partir de diciembre de 2022, incluida la declaratoria de lesa humanidad realizada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar y accedería al pedimento de la defensa de declarar la prescripción de la acción penal. 23.1. Para el efecto partió de analizar el deber de declarar la nulidad, de conformidad con los artículos 306 y 307 de la Ley 600 de 2000, para luego indicar que aunque el defensor había solicitado la nulidad para que se decretara la prescripción, por haber operado antes de la declaratoria de lesa humanidad de las conductas investigadas, en su criterio, el problema jurídico: “consiste en que ninguna cumple con los estándares nacionales ni internacionales para tenerse como de “lesa humanidad”, pues de serlo, realmente esa propuesta del togado se haría indiscutible e interminable, por cuanto serían muchas las voces en uno y otro sentido”. 23.2. Luego de lo cual, trajo a colación jurisprudencia relacionada con la definición de crímenes de guerra y lesa humanidad, para indicar que: “(…) Haciendo eco de los argumentos defensivos, contrario a lo planteado por el Ministerio Público, en realidad el término legalmente establecido por el legislador para proferir decisiones y adelantar actuaciones es el dispuesto en los artículos 83 y subsiguientes del Código Penal, pues debe recordarse que la seguridad y estabilidad jurídica, así como la misma eficiencia y ante todo la celeridad no es una medida dispuesta por el legislador que queda al criterio o arbitrio del funcionario, pues si el servidor público puede en cualquier momento decidir a su antojo, sobrarían los principios constitucionales y procesales, prueba de ello, es que estos fueron acogidos como “Normas Rectoras” del procedimiento penal, así lo establece claramente el Artículo 15 de la Ley 600 de 2000”. 23.3. Seguidamente, la autoridad accionada transcribió el artículo en cita, para indicar que: “Si bien, por infinidad de razones eventualmente no se pueden cumplir esos plazos y términos legales, ello per se no implica que una vez se encuentra prescrita la acción penal, el funcionario puede motu proprio (sic) seguir emitiendo pronunciamientos, menos aún con la “loable finalidad” de revivir lo ya fenecido, porque en el mejor de los casos requeriría una orden superior o de una Corporación Internacional que al estudiar un asunto, como ocurre frecuentemente en la CIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos), cuando se ventilan asuntos que comprometen a un Estado, como el caso colombiano, es allí en donde después de hacer un estudio previo ante la CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos) que le da vía a la Corte, resuelven sancionar al Estado y le ordenan proseguir cualquier investigación en aras de satisfacer y mejorar la situación de impunidad y en beneficio de las víctimas, pero eso ocurre después de un proceso en el cual se determina plenamente que las conductas son o tienen la connotación de afectaciones graves a los derechos humanos y/o al Derecho Internacional Humanitario, y se consideran de “lesa humanidad”. 23.4. Luego de hacer alusión a las funciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, refirió que: “(…) no se puede por parte de un funcionario que por cualquier razón ha permitido la prescripción de la acción penal, con la simple finalidad de pretermitir o soslayar dicha prescripción, sostenga inopinadamente que es un caso de “lesa humanidad”, tal como lo deja entrever el defensor, quien afirma que solo con dicho propósito se sostuvo por parte del Fiscal 3° delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar que estas conductas constituían dicha categoría lesiva contra la humanidad, lo cual se debió haber dispuesto pero antes de noviembre del año 2022, fecha esta para la cual la acción penal para las conductas investigadas prescribió, es decir feneció o expiró la posibilidad de continuar con el proceso. Esta situación, si se quiere calamitosa, puede resultar o considerarse como un verdadero “obstáculo de derecho”, o como lo expresa el defensor haciendo eco de la jurisprudencia: un “obstáculo de iure”, infranqueable, y salvo lo dicho en precedencia en relación con esa posibilidad que tiene la CIDH y tal vez otras organizaciones de DH, no resulta jurídicamente viable ni admisible, es decir deviene imposible para el mismo funcionario que viene conociendo del asunto y que al darse cuenta que prescribió la acción penal, entonces decida declararlo de “lesa humanidad”, muy seguramente para pretermitir la figura jurídica aludida, lo cual constituye serias irregularidades que afectan el debido proceso y violan el derecho de defensa, pero principalmente contra la estabilidad y seguridad jurídica, así como lo expresa la norma rectora procesal antes aludida”. 23.5. Adujo que lo correcto sería que “nada prescribiera”, pero ello “es absolutamente imposible e inaplicable en nuestro aparato legal y judicial”, al punto que las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, “le dan vía libre a la prescripción en los delitos de “lesa humanidad”, solo que condicionan esta figura señalando que se inicia la prescripción de la acción penal en estas conductas a partir de cuando el sindicado es efectivamente vinculado al proceso”, a través de la diligencia de indagatoria o la declaratoria de persona ausente. 23.6. Acto seguido, hizo alusión a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para concluir que: “Este despacho debe aclarar que toda la anterior argumentación solo se hace en mera gracia de discusión, partiendo de un supuesto como es el que las conductas investigadas constituyen delitos de “lesa humanidad”, esto con el fin de pronunciarse acerca del tema expuesto por el togado de la defensa y en parte lo que sostiene el Ministerio Público como apelante, lo cual significaría que en el evento de catalogarse como de lesa humanidad, aun así en el mejor de los casos no se podría proseguir por prescripción de la acción penal, todo lo cual no deja de ser un argumento serio y fundado, pero lo que en realidad importa apreciar con sensatez y de acuerdo a la verdad fáctica, es que ninguna de estas conductas investigadas tiene dicha connotación”. 3.7. Luego de lo cual, el Fiscal accionado partió del origen e historia del delito de lesa humanidad y los elementos integrantes y refirió que: “(…) Como bien se puede apreciar en la narración fáctica del denunciante, al parecer la sindicada ejerciendo cierto poder en la Gobernación del Cesar logró que a dos contratistas se les adjudicaran algún jugoso contrato a cambio de una supuesta y casi inverosímil “coima” de 2.500 millones de pesos, pero en vista de que no cumplieron su promesa, según afirma el quejoso, entonces la sindicada acudió a un paramilitar, supuestamente alias “39”, para que se encargara de dicho cobro, y al no lograrlo les dieron muerte, todo lo cual en nada se asimila a lo que se viene analizando en relación con delitos catalogados como de “lesa humanidad”, pues en lo que en realidad consiste es, a lo sumo, en un muy común “ajuste de cuentas” entre personas al margen de la ley. En cierta forma y pese a la gravedad de las conductas investigadas, puede decirse sin ambages que es un hecho aislado o insular, a la manera de un delito común, como si alguien quisiera hacer un cobro forzoso con homicidio incluido y acudiera a unos delincuentes dedicados al crimen, a cambio de reportarles alguna ganancia personal, pero totalmente alejado de las circunstancias señaladas por la doctrina y la jurisprudencia para los mencionados delitos contra la humanidad, no se ve un fin de desvertebrar todo aquello que consideraran como una organización de “izquierda” o “sindical”, etc., menos aún contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, como cuando ocurren persecuciones por cuestiones ideológicas, políticas, religiosas, raciales, etc. 23.8. Para sustentar esa aseveración trajo a colación lo dicho por el denunciante y agregó frente al elemento generalizado, que los hechos no ocurrieron en “un acto de combate, ni de agresión, tampoco sistemático ni generalizado contra la población civil o contra personas protegidas por el derecho Internacional Humanitario”. 23.9. Agregó que tampoco se configuraba la sistematicidad, pues: “Se desprende del acervo probatorio existente en el proceso y principalmente de la denuncia del ex paramilitar MANUEL ARGUMEDO GARCÍA que jamás existió un plan o política global, metódicamente elaborada e incluso con la participación de miembros de la fuerza pública, para desmantelar organizaciones guerrilleras, organizaciones sindicales, o cualquier otra similar, con el fin de exterminar a los miembros y simpatizantes de aquellas agrupaciones, por ser estas enemigos naturales de los posibles autores del secuestro extorsivo y posterior homicidio de los contratistas JAIRO HERNÁNDEZ HINOJOSA y JUAN CARLOS MENDOZA; por el contrario, de lo que se trata al parecer, fue de un cobro de una cuantiosa deuda para lo cual la sindicada según afirma el denunciante, se valió de un paramilitar, alias “39” quien dio orden a otros para ejecutar los actos, pero nada de ello se esclareció mientras era posible de conformidad con la acción penal vigente”. 23.10. Con base en ello, concluyó el accionado que se trataba simplemente de “un mero acto posiblemente criminal similar a los cientos de conductas delictivas que a diario se cometen en nuestro país”, pero no se le podía dar la denominación de delito de lesa humanidad. 23.11. Respecto al presupuesto del ataque, sostuvo el Fiscal 103 en cita, que: “(…) la decisión mediante la cual la Fiscalía Tercera delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar los categorizó como delitos de “lesa humanidad”, carece por completo de un fundamento fáctico y aparece totalmente descontextualizada, ya que al parecer solo se tuvo en cuenta la calidad de los sujetos activos de las conductas, sin parar mientes en todos los demás aspectos relacionados en esta providencia, y ni siquiera se analizó el supuesto móvil de esos actos criminales”. 23.12. Además, en relación con que el ataque esté dirigido contra la población civil, como elemento del delito de lesa humanidad, refirió el demandado que: “(…) los diversos actos investigados NO fueron dirigidos por aquellos paramilitares del denominado “Frente Mártires del Cesar de las Autodefensas” contra quienes consideraban era un guerrillero más, o por lo menos un colaborador de la subversión en esa conflictiva región del país para el momento de los hechos, o un tema relacionado con la mal llamada “limpieza social”, etc.; por el contrario, como se viene insistiendo, solo con un firme propósito o móvil como era el de obligarlos a pagar la deuda adquirida con la supuesta intermediaria contractual, lo cual dista mucho de ser un crimen contra la humanidad al cual se hace referencia en los diversos estatutos y convenios internacionales mencionados. Pese a que el denunciante también afirma que parte de ese dinero era para las autodefensas, o que la sindicada les entregó una cuantiosa suma para que les dieran muerte a los secuestrados, ello no implica financiación de esos grupos armados ilegales, pues se asemeja más al determinador que paga al autor material para la comisión de un delito, o lo que comúnmente se conoce como acto de “sicariato”, lo cual no necesariamente constituye en sí mismo un delito de “lesa humanidad”. Ciertamente, si se tratara de la financiación de las Autodefensas de la cual se habla en otros casos en diversas versiones de los desmovilizados haciendo referencia a ciertos empresarios que contribuyeron con la causa paramilitar, la sindicada habría aportado dicho dinero sin necesidad de que esos criminales secuestraran y asesinaran a los dos contratistas, por ese motivo el haberles pedido supuestamente o solicitado la comisión de esas conductas delictivas no era con el fin de financiarlos, sino de recuperar una cuantiosa suma de dinero que aquellos debían por otorgarles contratos. En tal virtud, el dinero que se dice fue entregado por la sindicada para realizar las conductas investigadas se puede tomar como una especie de “pago por servicios prestados”. Además, es obvio que, si la sindicada hiciera parte de esa estructura criminal, o se considerara otro miembro más de las Autodefensas, no hubiese requerido pagar para que la ejecución de esos delitos contra aquellos contratistas, pues siendo parte de la misma organización criminal, solo le hubiese bastado con dar la orden sin contraprestación alguna. Por ese motivo, este despacho concluye que ni siquiera hacía parte de los armados ilegales, tal como lo expone el togado defensor quien hace referencia a las declaraciones del excomandante SALVATORE MANCUSO ante la JEP, quien bajo juramento afirma que CIELO GNECCO jamás hizo parte de las Autodefensas. 23.13. En relación con el aspecto relativo al que el acto cometido fuera por motivos discriminatorios, refirió que la “victimización NO se debió a la creencia de la posible pertenencia, simpatía o colaboración a una agrupación guerrillera o a un grupo al cual se le debía atacar para aniquilarlo”, por lo que no era procedente tipificar los hechos como delitos de lesa humanidad. 23.14. Sobre el conocimiento del ataque por parte del autor dijo el Fiscal demandado que de la actuación se concluía que “los paramilitares sabían que ese tipo de actos ilegales no era de los que normalmente o de acuerdo con sus criterios realizaban con frecuencia, necesariamente sabían y conocían que estaban actuando como delincuentes comunes, solo que al parecer lo hacían a cambio de alguna jugosa o sustanciosa coima”, pues el denunciante afirmó haber recibido “un pago por parte de la sindicada para esas acciones, aun sin que los dos secuestrados pagaran suma alguna, todo lo cual se ha esclarecido precisamente por sobrevenir la prescripción de la acción penal”. 23.15. En ese sentido, indicó que: “Efectivamente, en relación con esa suma dineraria mencionada por el denunciante, inicialmente habla de que CIELO GNECCO les daría 800 millones para cometer esas conductas, pero en otro aparte se habla de mil millones, lo cual pese a resultar contradictorio, el despacho considera que ello para nada incide en la decisión de nulidad que se proferirá, solo que con dicha mención se permite o se puede entrever y concluir que el móvil era similar al de cualquier delincuente común que comete actos similares a fin de ganarse unos buenos dividendos, pero jamás cometer un delito de lesa humanidad, pues según los relatos fácticos antes mencionados, ni tenían conocimiento ni era esa la intención de los delincuentes paramilitares en su momento, al parecer solo recibir dinero por esas “labores” criminales, de las cuales el quejoso ni siquiera tiene pleno conocimiento (…)”. 23.16. Seguidamente, se pronunció en torno al elemento del ámbito nacional de los crímenes de lesa humanidad, para lo cual partió de lo establecido en los artículos 11, 12, 13 y 17 de la Constitución Política e indicó que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional fue aprobado por Colombia, a través de la Ley 742 de 2002, objeto de revisión por la Corte Constitucional en la Sentencia C-578 de 2002 e hizo alusión a la Ley 1268 de 2008 y la providencia C-801 de 2009, para concluir que el legislador no pretendía que “todo homicidio o secuestro y ni siquiera el concierto para delinquir con dichos fines, como viene analizando en esta investigación, tuvieran el carácter o “estatus” de aquellas conductas contempladas en el mencionado Estatuto de Roma o en otras normas internacionales”, por lo que, en su criterio: “(…) considerar unas conductas como las denunciadas por el desmovilizado ARGUMEDO GARCIA, tal como lo hizo el Fiscal 3° delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar y como resignadamente lo admitieron la Fiscal 5ª de dicha localidad y el agente del Ministerio Público, no deja de ser una mera actuación sin fundamento probatorio y fáctico que solo implica afectación de derechos y garantías procesales y constitucionales, precisamente por cuanto ello implica proseguir con una investigación bajo el precario argumento de que se trata de delitos de “lesa humanidad”. 23.17. Seguidamente, en el acápite que denominó “del principio de legalidad flexible y del bloque de constitucionalidad en la aplicación de los crímenes de lesa humanidad y de guerra en Colombia”, hizo alusión a la jurisprudencia de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional, para concluir: “(…) no resulta viable ni jurídico que el funcionario a quien le prescribe la acción penal de un proceso de su despacho, con la simple finalidad de no admitir o no permitir dicha figura jurídica, sin mayores explicaciones ni argumentos suficientes decida de forma tardía darle el título de “lesa humanidad” a cualquier conducta común, solo teniendo en cuenta la calidad del sujeto activo de dicha conducta, pues por esa vía, como se dijo en precedencia, se estaría en cierta forma atropellando o exagerando la jurisprudencia y la normatividad tanto nacional como internacional, lo cual deviene en una afectación no solo al debido proceso, sino también al derecho de defensa, como se señaló en precedencia”. 23.18. Acto seguido se pronunció sobre la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales en el sentido de indicar que de acuerdo con la jurisprudencia, “no a toda conducta se le debe dar esa denominación”, por lo que confundir hechos aislados como lo había efectuado “extemporáneamente” el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, no se ajustaba a los parámetros y exigencias legales. 23.19. Concluido dicho acápite, se encaminó a analizar el delito de homicidio en persona protegida, de acuerdo con el artículo 135 del Código Penal y los ingredientes del tipo penal, para determinar que: “(…) como viene de verse es fácil concluir que NO se está frente a delitos de esa categoría jurídica de “lesa humanidad” - lo cual los haría imprescriptibles- por el contrario, careciendo de todas esas características y prerrogativas no resulta jurídico decir que un caso en donde supuestamente se pretende cobrar una deuda adquirida por unos contratistas a través o acudiendo a delincuentes con cierto poder criminal, como en este caso serían los paramilitares de esa zona del país, por ello se convierta de ser un posible delito común de “homicidio agravado”, en un “homicidio en persona protegida”, pero especialmente conociendo las circunstancias y el contexto en el cual se dio la conducta, pues como se dice documental y testimonialmente dicho homicidio se cometió por la supuesta - no comprobada- orden de la sindicada por negarse los dos contratistas a pagar la deuda al parecer adquirida con ella a cambio de que les consiguiera uno o varios contratos con la gobernación del departamento del Cesar. Tampoco se trataría de un homicidio en “persona protegida”, pues en sentido genérico todos los seres humanos somos protegidos por nuestros correspondientes Estados que desarrollan dicha actividad de protección a través de las diferentes autoridades tanto civiles como armadas, pero no es ese el tipo de protección del Derecho Internacional, ni de los diferentes convenios y tratados aprobados por cada país, sino aquellos que cumplen con esas exigencias, como se analizó en precedencia. (…) Como bien se puede apreciar, este álgido y enrevesado tema no es para nada pacífico, por cuanto darle dicha categoría de “homicidio en persona protegida” a un homicidio agravado de común ocurrencia en nuestro medio, es algo que suscita variada discrepancia, pero lo que no se puede admitir de tajo es que se pretenda considerar un homicidio agravado como un homicidio en persona protegida y seguidamente de manera alejada de la juridicidad pretender así mismo rotularlo como un delito de “lesa humanidad”, solo con la simple finalidad de convertirlo - como lo expresa el togado de la defensa - en “imprescriptible”, para poder así continuar la investigación, pues ello a todas luces resulta no solo arbitrario, sino además incoherente con la normatividad y jurisprudencia nacional e internacional”. 23.20. Además, agregó que aunque la Sala de Casación Penal de esta Corporación a los casos conocidos como “falsos positivos”, los ha tipificado bajo el delito de homicidio en persona protegida, no los ha catalogado como delitos de lesa humanidad, pese a la gravedad de los hechos, por lo que: “(…) no resulta lógico ni jurídico, menos aún razonable decir que el asunto aquí debatido en relación con la sindicada CIELO GNECCO CERCHIARO sea de la magnitud y proporción jurídica como para darle la denominación que le otorgó de manera equivocada el Fiscal Tercero delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, razón por la cual, este despacho considera que estos homicidios aquí investigados aun siendo en “persona protegida” no por ello se pueden enmarcar dentro de los delitos de “lesa humanidad”; en tal virtud, la acción penal de esa conducta prescribe en el término legalmente establecido en los artículo (sic) 83 y subsiguientes del Código Penal”. 23.21. De otro lado, procedió a analizar la configuración del delito de concierto para delinquir agravado, respecto del cual, consideró que se había presentado una falla en la calificación jurídica y en los cargos formulados en la indagatoria, pues la fiscal del momento no indicó el verbo rector, dado que en su sentir, “tener “vínculos” (sic) con los paramilitares, no es una conducta específicamente señalada en la ley penal”. 23.22. Lo anterior, aunado a que: “(…) bien puede especularse al respecto, pero solo con el ánimo de concretar el cargo, este despacho ve viable indicar que se trataría del verbo rector denominado “promover”, así como el de posiblemente concertarse para cometer “secuestro extorsivo” e incluso “homicidio”, tal como lo destaca el inciso segundo de la norma aludida, todo lo cual resulta más ajustado a la sindicación antes mencionada, así como al aspecto central de la denuncia presentada por el desmovilizado MANUEL ARGUMEDO GARCÍA”. 23.23. Afirmó que resultaba importante esclarecer dicha situación para efectos de la prescripción, “lo cual en últimas es el alegato central del apelante”. 23.24. En ese orden, la autoridad accionada procedió a pronunciarse sobre la prescripción de la acción penal, así: “Como viene de verse entonces, el despacho encuentra jurídicamente viable señalar que la posible pena máxima para este delito, al parecer cometido por la sindicada al concertarse con los paramilitares de la zona de Valledupar, sería de 12 años de prisión, y aun exagerando también doblemente agravada por “promover” dicha agrupación armada ilegal, lo cual eventualmente conllevaría a una sanción penal máxima de 18 años, precisamente por cuanto el tipo penal así lo expresa, tiempo este ya superado suficientemente, tal como lo asevera la apelante, pues si la conducta se cometió en el año 2002, y no existen elementos probatorios que digan lo contrario, esto es, que la sindicada continuó concertada con posterioridad a esa fecha, se puede concluir que la acción penal prescribió a lo sumo en el año 2020, aunque realmente prescribió en el 2014, es decir muchos años antes de cuando precisamente muy inexplicable y sorpresivamente se le ocurrió al ex paramilitar MANUEL ARGUMEDO GARCÍA “colaborar”(años 2017) con la justicia y decir una supuesta verdad oculta durante todos esos años. 23.25. Además, sostuvo que la Fiscal que adelantó la diligencia de injurada no expuso las razones para considerar que se trataba de un delito de lesa humanidad, sino que se limitó a imputar a Gnecco Cerchiaro, el punible de homicidio en persona protegida, sin “ahondar en las circunstancias fácticas”, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, ese tipo penal “no necesariamente es considerado como de “lesa humanidad”, razón por la cual el término de prescripción comienza desde cuando se verifica probatoriamente que culminó finiquitó la reunión criminal”, que para el caso objeto de análisis era “entre los años 2001 y 2002”, por lo que, “los 20 años de que trata la normatividad penal se cumplieron precisamente en las fechas mencionadas por el togado defensor, esto es, aproximadamente en el mes de noviembre de 2022”. 23.26. Respecto al delito de secuestro extorsivo, el Fiscal 103 accionado se limitó a decir que: “Al respecto, este despacho solo debe señalar que no siendo tampoco de aquellos denominados como de “lesa humanidad”, la pena aun siendo superior a 20 años de prisión, ello para nada incide en la mencionada “prescripción de la acción penal”, dispuesta en el artículo 83 y subsiguientes de la Ley 599 de 2000, por cuanto si bien esta conducta delictiva es de aquellas denominadas como de “conducta permanente”, es obvio que termina o culmina la acción cuando el secuestrado es liberado, aquí se sabe probatoriamente que sus cuerpos sin vida fueron encontrados en esa misma época, razón por la cual así deberá declararse en esta providencia”. 23.27. Finalmente, en un apartado que denominó “cuestión final”, sostuvo el demandado que: “Se sabe que el quid o aspecto central del pronunciamiento del Fiscal Tercero delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, lo fue la declaratoria de “lesa humanidad” de los delitos investigados, razón por la cual sostuvo que eran o se hacían “imprescriptibles”, por ello consideró viable continuar con la actividad procesal y con los pronunciamientos de rigor. Igualmente, cuando el proceso regresó al despacho de la Fiscalía 5ª Especializada de dicho municipio cesarense, la Fiscal instructora recibió solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía Tercera mencionada, y continuó su desarrollo bajo el criterio al parecer tácito de que estaba ante unas conductas de “lesa humanidad” y obviamente imprescriptibles, y en tal condición podía continuar con el trámite procesal. En virtud a las decisiones de la Fiscal 5ª instructora, el agente del Ministerio Público de dicha localidad presentó recurso de apelación, en el cual deja entrever que comparte la tesis del Fiscal Tercero aludido e implícitamente admite y se funda en que las conductas son de “lesa humanidad” y que por ese motivo no habría prescrito la acción penal, pues no de otra forma se entendería su alegato apelativo, pues fue aquel funcionario quien así lo planteó y con base en dicho planteamiento se desarrollaron todas las demás actuaciones procesales, principalmente la apelación y obviamente el alegato del defensor como no recurrente. En consecuencia, bajo esa óptica este despacho es del criterio según el cual, la posible no prescripción de la acción penal es el tema central del recurso y consecuentemente del alegato defensivo presentado por el abogado Barceló Camacho, y en razón a ello esta decisión no tiene recursos”. 23.28. Concluyó entonces, que se decretaría la preclusión, al configurarse una causal objetiva de prescripción de la acción penal. 24. Con tal panorama, considera la Sala que en la decisión objeto de controversia se presentaron diversas irregularidades que afectaron los derechos del debido proceso y defensa invocados por la accionante y protegidos por la primera instancia. 24.1. En efecto, como lo indicó el a quo, el recurso de apelación instaurado contra la revocatoria de la medida de aseguramiento delimitaba el análisis que debía realizar la Fiscalía 103 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, vale decir, que según se indicó, para el Ministerio Público no se cumplían los presupuestos establecidos en el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, que establece que: “Durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”, para que se hubiera revocado la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario que el 6 de octubre de 2023 había proferido la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar. 24.2. Además, so pretexto de analizar los argumentos planteados por el defensor en calidad de no recurrente, quien no solo utilizó dicha oportunidad para presentar manifestaciones nuevas que no se relacionaban con la revocatoria de la medida de aseguramiento, el Fiscal 103 demandado entró a analizar si las conductas punibles atribuidas a la procesada constituían o no delitos de lesa humanidad y la prescripción de la acción penal. 24.3. En dicho discernimiento de manera desacertada cuestionó las valoraciones realizadas por la homóloga Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar en la resolución del 6 de octubre de 2023, la cual gozaba de presunción de acierto y legalidad y en la que claramente, se indicó que los hechos constituían delitos de lesa humanidad y para efectos de la prescripción de la acción penal, tuvo en consideración la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción penal, en cuanto ha indicado de antaño que: “Es perfectamente factible que algunos delitos, particularmente los de lesa humanidad, gocen de la posibilidad de que su investigación sea imprescriptible. Empero, cuando respecto de esos hechos ya existe una persona individualizada y formalmente vinculada al proceso (no basta con el cumplimiento de una sola condición, vale decir, se tienen que conjugar), respecto de ella no opera la imprescriptibilidad. Es factible, entonces, que un delito de lesa humanidad reporte como tal la condición de imprescriptibilidad en su investigación, pero acerca de personas determinadas -individualizadas y formalmente vinculadas- exija el cumplimiento de los términos de investigación y juzgamiento”. Igualmente, en la decisión CSJ AP2230 del 30 de mayo de 2018, rad. 45110, que además tuvo en consideración la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, esta Corporación reiteró que: “(…) los delitos de lesa humanidad no prescriben y el Estado tiene la obligación de adelantar su investigación y juzgamiento en cualquier tiempo. La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad consiste en que el Estado tiene la potestad y el deber de investigarlos sin límite en el tiempo. Sin embargo, no se trata de una prerrogativa absoluta, toda vez que la persona que ya ha sido vinculada a la investigación (…) no puede permanecer indefinidamente atada al proceso (…). En tales hipótesis, los términos de prescripción de la acción penal empiezan a correr desde el momento de la vinculación al proceso”. Criterio que ha sido respaldado por la Corte Constitucional, al sostener que: “(…) en el ordenamiento jurídico nacional, por regla general, la acción penal prescribe en los términos establecidos por el legislador, pues con ello se garantiza el derecho al debido proceso de los asociados y se exige que exista efectividad en la persecución criminal por parte de las autoridades competentes. Sin embargo, en razón de las obligaciones internacionales que limitan las actuaciones del Estado colombiano y la necesidad de investigar y juzgar ciertas conductas dada su gravedad para el conglomerado social, a modo de excepción, la acción penal es imprescriptible frente a los delitos de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de guerra hasta que se individualice y vincule a un proceso al presunto responsable, porque a partir de este último momento inicia a contabilizarse el plazo de extinción respectivo. De manera que, no le correspondía al Fiscal 103 accionado entrar a analizar la declaratoria de lesa humanidad que en otrora había declarado su homóloga Tercera de Valledupar y por esa vía, declarar la prescripción, pues ello debía ser objeto de debate en el curso del proceso. 24.4. Así mismo y tal como lo aceptó el Fiscal accionado por vía de impugnación del fallo de tutela, al emitir la providencia objeto de cuestionamiento no contaba con la totalidad del expediente, pues para el 7 de marzo de 2024 tenía 4 cuadernos, pues en efecto, indicó en el escrito de alzada que “los restantes 4 cuadernos (5, 6, 7 y 8 reservado) y 10 CDs, solo me los entregaron el 15 de abril de 2024”, lo cual permite inferir claramente que emitió su decisión sin considerar la totalidad del proceso y las pruebas arrimadas a la actuación, las cuales no se limitaban a la denuncia, como se puede apreciar en la providencia del 6 de octubre de 2023. 24.5. Además, con la determinación emitida por la autoridad accionada, se afectaron los derechos del debido proceso y acceso a la administración de justicia, contemplados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, con lo que se configuró la violación directa. 24.6. Lo anterior, porque no se le permitió a la representante del Ministerio Público pronunciarse en torno a la no declaratoria de delitos de lesa humanidad, pese a que se reitera, dicho aspecto ya había sido delimitado por la Fiscalía Tercera en cita y revisada la prescripción de la acción penal en pretérita oportunidad, en la que se había concluido que no se configuró dicho fenómeno jurídico y se contaba a partir del 18 de diciembre de 2018, fecha en la que la procesada fue formalmente vinculada a la investigación a través de la diligencia de indagatoria. 25. De manera que, razón le asistió a la primera instancia al conceder la protección invocada y por ello, se habrá de confirmar el fallo recurrido. 26. Finalmente, en relación con la solicitud del accionado relativa a que se suspenda la decisión contenida en el numeral segundo del fallo impugnado por el corto término otorgado para cumplirla, debe indicar la Sala que aquella es innecesaria, pues mediante auto del 17 de abril del año en curso, la primera instancia amplió el término para el acatamiento de la orden constitucional».

CUI 11001220400020240103601 Número interno 137278 Tutela impugnación Procuradora 10 Judicial II Penal CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente STP5867-2024 Radicación n°. 137278 Acta 118 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS 1. Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el FISCAL 103 DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el defensor de CIELO MARÍA GNECCO CERCHIARO, contra el fallo proferido el 10 de abril del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió las pretensiones de la demanda de tutela formulada por la PROCURADORA 10 JUDICIAL II PENAL de esta ciudad contra la Fiscalía recurrente, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

II.

ANTECEDENTES 2. De acuerdo con lo allegado a la actuación, contra Cielo María Gnecco Cerchiaro, se adelanta el proceso No. 11001600009920230000033, por la presunta comisión de los delitos de secuestro extorsivo y homicidio en persona protegida, con ocasión de la retención y posterior asesinato de Jairo Alberto Hernández Hinojosa y Carlos Alberto Guerra, cometidos por integrantes de la Autodefensas Unidas de Colombia. 3.

En desarrollo de dicha actuación, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Valledupar, el 30 de enero de 2023, resolvió la situación jurídica de Gnecco Cerchiaro en el sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento y precluyó la investigación. 4. Dicha decisión fue impugnada por el representante del Ministerio Público.

Las diligencias fueron asignadas a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, que en resolución del 6 de octubre de 2023, declaró como delitos de lesa humanidad las conductas punibles atribuidas a la procesada. Además, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, dispuso la emisión de orden de captura y ordenó a la Fiscalía de primer grado que continuara con la investigación. 5.

Posteriormente, el defensor de Gnecco Cerchiaro solicitó la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento impuesta. En resolución del 30 de octubre de 2023, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Valledupar accedió a las pretensiones, ordenó la cancelación de la orden de captura emitida contra Cielo María Gnecco Cerchiaro y dispuso seguir adelante con la actuación. 6.

Inconforme con esa decisión, el Procurador 177 Judicial Penal II instauró el recurso de apelación, por lo que las diligencias fueron remitidas a la Fiscalía 103 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá[footnoteRef:1]. [1: Lo anterior, porque mediante resolución No. 00573 del 31 de octubre de 2023, el entonces Fiscal General de la Nación varió la asignación de la actuación a un Fiscal de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos, correspondiéndole a la Fiscalía 86 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, con resolución del 1 de noviembre siguiente. ] 7.

El 7 de marzo de 2024, la Fiscalía de segunda instancia declaró que las conductas investigadas no constituían delitos de lesa humanidad, decretó la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad al mes de noviembre de 2022, por haberse presentado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, revocó las decisiones emitidas, entre las que se encontraban las del 30 de enero[footnoteRef:2], 6[footnoteRef:3] y 30 de octubre de 2023[footnoteRef:4] y precluyó la instrucción contra Cielo María Gnecco Cerchiaro, entre otros. [2: A través de la cual la Fiscalía Quinta Especializada de Valledupar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a la implicada y precluyó la investigación. ] [3: En la que la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar declaró como delitos de lesa humanidad el secuestro extorsivo y homicidio en persona protegida, impuso medida de aseguramiento a Gnecco Cerchiaro y revocó la preclusión y dispuso seguir adelante con la investigación. ] [4: En la que la Fiscalía Quinta Especializada de Valledupar revocó la medida de aseguramiento impuesta a Cielo María Gnecco Cerchiaro.] 8.

Manifestó la Procuradora 10 Judicial II Penal de Bogotá que la Fiscalía 103 demandada, con esta última decisión, incurrió en vía de hecho por defectos orgánico, fáctico y violación directa de la Constitución, dado que la apelación versaba exclusivamente sobre la revocatoria de la medida de aseguramiento, pero de manera irregular la accionada actuó como superior funcional de la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, al criticar y revocar la declaratoria de lesa humanidad de las conductas atribuidas a Gnecco Cerchiaro. 9.

Agregó que ordenó el archivo de las diligencias sin posibilidad de habilitar los recursos pertinentes; analizó temas no discutidos en la primera instancia ni planteados por el recurrente; se basó exclusivamente en la denuncia sin tener en consideración la contextualización y las pruebas del poder militar, social y político del frente Mártires del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia, en plena connivencia con las autoridades, al igual que su fuente de financiación eran la contratación pública y la corrupción administrativa. 10.

Además, para efectos de la prescripción, de acuerdo con las sentencias C-580 de 2002 y SU-312 de 2020, el límite prescriptivo en los delitos de lesa humanidad debe computarse a partir de la diligencia de indagatoria. 11. En ese contexto, pidió el amparo de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, que se deje sin efecto la resolución del 7 de marzo de 2024 por medio de la cual se declaró que las conductas investigadas no constituyen delitos de lesa humanidad, se decretó la nulidad de la actuación a partir de noviembre de 2022, revocó todas las decisiones emitidas a partir de dicha fecha, incluidas las del 30 de enero, 6 y 30 de octubre de 2023 y se precluyó la instrucción por prescripción de la acción penal a favor de Cielo María Gnecco Cerchiaro y se ordene al Fiscal 103 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, que al resolver el recurso de apelación contra la decisión del 30 de octubre de 2023, se circunscriba a los puntos de la impugnación. EL FALLO IMPUGNADO 12.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá indicó que era procedente la protección invocada, dado que, la Fiscalía demandada, «(i) desbordó de forma protuberante su competencia no solo por pronunciarse sobre un aspecto no atacado en el recurso, sino por pretender fungir como superior funcional de una autoridad de igual jerarquía; (ii) soslayó el contenido de la prueba aportada;

(iii) inaplicó el precedente constitucional que regula la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad». 12.1. Lo anterior, porque el Fiscal 103 en cita, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la ley 600 de 2000, decidió ejercer un control sobre la declaratoria de los delitos de lesa humanidad, aun cuando ese tema no había sido objeto de debate y si bien la defensa invocó la nulidad en el traslado para los no recurrentes, dicha oportunidad no debía utilizarse para exponer situaciones diferentes o manifestaciones de inconformidad, por lo que nada justificaba la reapertura de un debate que había hecho tránsito a cosa juzgada bajo lo dispuesto previamente por un fiscal de la misma categoría. 12.2.

Además, al analizar dicha situación tuvo en consideración únicamente la denuncia, con lo que se presentó el defecto fáctico, dado que «no podía desatender el modus operandi de las autodefensas para la época de los hechos, el cual incluía participaciones ilegales en la contratación pública y en múltiples alianzas con políticos». 12.3. Afirmó que se configuró la violación directa de la Constitución, dado que no es cierto que la declaratoria de lesa humanidad deba realizarse antes de que opere la prescripción conforme a las reglas ordinarias, porque ello desconoce la jurisprudencia constitucional, pues esas conductas se destacan por su complejidad probatoria y jurídica y de ser así, muchos casos quedarían en la impunidad. 12.4.

Por lo anterior, dispuso: «1°. CONCEDER el amparo propuesto por la Procuradora 10 Judicial II Penal de Bogotá. En consecuencia, DEJAR SIN VALOR Y EFECTO alguno la resolución de 7 de marzo de 2024. 2°. ORDENAR al Fiscal 103 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá que, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esta sentencia, emita una nueva decisión en la que circunscriba su pronunciamiento a la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a CIELO MARÍA GNECCO CERCHIARO, único tema cuestionado por la parte recurrente. 3°.

COMPULSAR copias ante la Comisión de Disciplina Judicial y la Fiscalía General de la Nación para que, en el marco de sus competencias, investiguen si el Fiscal 103 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá incurrió en posibles faltas disciplinarias o comportamientos que incursionan en los linderos del derecho penal». IV. LA IMPUGNACIÓN 13.

Inconforme con la anterior decisión, el Fiscal 103 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá la impugnó e indicó que la declaratoria de nulidad se puede realizar de oficio y al analizar el caso determinó que la prescripción era el fundamento para que el homólogo de Valledupar hubiera expresado que los delitos debían calificarse como de lesa humanidad, tema que tiene claro en razón a las múltiples decisiones que sobre el particular ha emitido en sede de segunda instancia. 13.1.

Pidió tener en consideración las razones expuestas en la resolución cuestionada, dado que los hechos no ocurrieron como lo indicó la accionante, el denunciante es un testigo de oídas dado que alias “39” falleció y no puede corroborar el dicho de aquel y al revisar la actuación determinó que no era procedente la declaratoria de lesa humanidad. 13.2.

Agregó que contrario a lo dicho por la demandante y el a quo, sí podía analizar la nulidad planteada y por esa vía verificar si era o no acertada la declaratoria de lesa humanidad de aquellos comportamientos, pues aquella no opera de manera automática por involucrar a personas pertenecientes a grupos al margen de la ley y en su criterio, lo que ocurrió fue que el fiscal del caso no se percató de la configuración del aludido fenómeno jurídico de la prescripción, ante lo cual la Fiscalía Tercera en cita le dio esa calidad a los reatos, al margen de los presupuestos para ello. 13.3.

Afirmó que la actuación del Ministerio Público y la primera instancia constituyen una afectación a la independencia y autonomía judicial, pues cuando se presenta una decisión de un caso mediático, se presiona por diversos medios para que las decisiones «sean a su leal saber y entender». 13.4. Dijo que se refirió a las pruebas allegadas a la actuación, la cual constaba de 4 cuadernos originales y los restantes 4 y 10 discos compactos le fueron entregados el 15 de abril de 2024, pero en ninguno existía narración fáctica diversa a la que había expresado el denunciante, por lo que, en su criterio, su decisión no fue caprichosa ni antojadiza y por ello, se debía revocar la decisión impugnada.

Además, suspender el numeral segundo del fallo recurrido, dado que el término otorgado para el cumplimiento no se encuentra acorde con los documentos recibidos. 14. Por su parte, el defensor de Cielo María Gnecco Cerchiaro en calidad de recurrente, relacionó las actuaciones adelantadas al interior del proceso para luego referir que la decisión cuestionada por vía de tutela ostenta respaldo constitucional y legal y se emitió por el instructor natural, por lo que no entendía que aquella fuera arbitraria, caprichosa o dolosa, en razón a que las providencias dictadas en favor de su prohijada han sido objeto de expedición de copias disciplinarias y penales. 14.1.

Agregó que lo que se pretende es condenar a su poderdante porque posee el apellido Gnecco, el cuál ha sido objeto de juicios mediáticos, pero no se evidencia en la resolución atacada algún defecto, pues claramente la nulidad se presentó debido a que la acción penal se encontraba prescrita desde el año 2022. 14.2. Afirmó que el fenómeno de la prescripción sí era un asunto que podía y debía plantearse ante la segunda instancia por el recurrente, el no recurrente o de oficio, dado que era un aspecto relacionado con la legalidad de la actuación, por lo que dicho aspecto estaba vinculado con los recursos y por ende, era procedente su estudio, máxime que de acuerdo con los artículos 307 y 308 de la Ley 600 de 2000, las nulidades se pueden invocar en cualquier estado del proceso, por lo que sí era competente el Fiscal 103 para pronunciarse sobre la petición de nulidad. 14.3.

Sostuvo que la Fiscalía calificó los delitos como de lesa humanidad de manera extemporánea, pues su declaratoria debe darse en vigencia de la acción penal ordinaria, por lo que no ostentaron el atributo de la imprescriptibilidad. 14.4. Afirmó que el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal ocurrió para el delito de secuestro extorsivo en abril de 2022 y del homicidio en noviembre siguiente, es decir, con anterioridad a la emisión de las resoluciones del 30 de enero y 6 de octubre de 2023, esta última en la que se declararon como de lesa humanidad, por lo que tal irregularidad debía ser subsanada por vía de la nulidad, pues si lo que pretendía la Fiscalía era darles tal connotación debió hacerlo al abrir investigación contra la procesada o al momento de recibir la indagatoria, lo cual no ocurrió. 14.5.

A lo expuesto suma que, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar desbordó el principio de limitación, al declarar en la resolución del 6 de octubre de 2023 los delitos endilgados como de lesa humanidad, pese a que el Estado ya había perdido la potestad punitiva. 14.6. En esas condiciones, consideró que erró la primera instancia al conceder el amparo invocado, pues la declaratoria de lesa humanidad no opera de plena derecho, dado que produce efectos jurídicos como la imprescriptibilidad de la acción penal hasta cuando se identifique a su autor y sea vinculado, momento a partir del cual inicia el término de prescripción y si ello no se hace, el lapso correrá de manera normal.

Por lo anterior, pidió la revocatoria del fallo impugnado y, en consecuencia, la negativa de la protección invocada. V. CONSIDERACIONES 15. Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 16.

De la acción de tutela contra providencias judiciales. 16.1. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. 16.2.

Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 16.3.

Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 16.4.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:5], y que no se trate de sentencias de tutela. [5: Ibídem.] 16.5. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, los cuales son: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantiza r la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. 16.6. Desde esa decisión (C-590/05), la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presenten los defectos generales y al menos uno de los específicos antes mencionados. 17.

Análisis del caso concreto 17.1. La Procuradora 10 Judicial II Penal cuestiona por vía de tutela la resolución emitida el 7 de marzo de 2024, a través de la cual la Fiscalía 103 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación instaurado contra la decisión del 30 de octubre de 2023, en la que la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Valledupar, revocó la medida de aseguramiento impuesta a Cielo María Gnecco Cerchiaro[footnoteRef:6], en el proceso No. 2023-0000033, resolvió: [6: Impuesta por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar en resolución del 6 de octubre de 2023. ] Primero- Declarar que las conductas investigadas en este proceso NO constituyen delitos de “lesa humanidad”, de conformidad con lo expresado y argumentado en el cuerpo de esta providencia. Segundo- Como corolario de todo lo expuesto, se decreta la NULIDAD de todas las actuaciones procesales a partir del mes de noviembre del año 2022, inclusive, por cuanto al sobrevenir la prescripción de la acción penal, la Fiscalía perdió competencia y la potestad de continuar investigando y profiriendo todo tipo de decisiones, de acuerdo con las razones expuestas en el cuerpo de esta resolución. Tercero- Revocar todas las decisiones proferidas en este proceso a partir de noviembre de 2022, entre estas, la del 30 de enero de 2023 mediante la cual la Fiscalía 5* de Valledupar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en favor de CIELO GNECCO C.; igualmente la del 6 de octubre de 2023 proferida por el Fiscal 3” delegado ante el TS de Valledupar, mediante la cual declaró como delitos de lesa humanidad las conductas antes mencionadas e impuso medida de aseguramiento intramural contra la sindicada y ordenó captura; así mismo, la del 30 de octubre de 2023 mediante la cual la F-5ª de esa localidad revocó dicha medida de aseguramiento impuesta contra la sindicada.

Cuarto- Precluir la instrucción por prescripción de la acción penal en favor de la procesada CIELO MARÍA GNECCO CERCHIARO, identificada con la C.C. (…), así como del sindicado JAVIER GÁMEZ conforme con con (sic) lo argumentado en esta resolución. 17.2. Al respecto, advierte la Sala que se cumplen los presupuestos generales de procedencia del amparo contra providencias judiciales, pues: i) se trata de un asunto de relevancia constitucional, dado que se alega la presunta afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, contemplados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política; ii) se indicaron los fundamentos del amparo; iii) se acudió a la acción de tutela en un término razonable, pues la decisión objeto de controversia data del 7 de marzo de 2024; iv) la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, en la medida en que la decisión objeto de controversia se emitió en sede de segunda instancia y; v) no se cuestiona un fallo de tutela. 18.

Aclarado lo anterior, procede la Sala a verificar si razón le asistió a la primera instancia al conceder la protección invocada o si, por el contrario, se debe revocar el fallo de primer grado, como lo solicitan los impugnantes. 19. El a quo advirtió que se configuraban los defectos orgánico, fáctico y de violación directa de la Constitución Política, los cuales ha dicho la Corte Constitucional que se presentan cuando: Defecto orgánico.

Tiene como fuente principal el artículo 121 de la Constitución, el cual dispone que las autoridades del Estado solo pueden ejercer las funciones que les asigna la Constitución y la ley. Defecto fáctico. Se erige sobre la malinterpretación de los hechos expuestos en un proceso, la cual deviene de una inapropiada valoración probatoria, bien porque el juez no contaba con pruebas para sustentar sus afirmaciones, ora porque al estimar su valor demostrativo fue arbitrario[footnoteRef:7]. [7: CC SU-072 de 2018.] 19.1.

Respecto a la violación directa de la Constitución ha dicho la Corte Constitucional que se puede configurar en varios eventos, a saber, cuando a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; b) se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución; y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad)[footnoteRef:8]. [8: CC SU-027 de 2021.] 19.2.

Ahora bien, para la solución del caso, se debe tener en consideración lo establecido en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, normatividad bajo la cual se rige el proceso No. 2023-0000033, seguido contra Cielo María Gnecco Cerchiaro, que señala: Artículo 204. En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. Cuando se trata de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido.

Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos. La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia. 19.3. Frente a dicha norma, esta Corporación ha indicado que: “el Art. 204 del C. de P. Penal establece en relación con la decisión del recurso de apelación, que la competencia del superior "se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación", valga decir, a todo aquello que está íntimamente ligado con lo que es materia de la alzada, a lo que tiene una conexidad sustancial con los aspectos objeto de cuestionamiento respecto del pronunciamiento judicial recurrido.

De otro modo dicho, el superior no puede ocuparse de aspectos diferentes a los que le delimita el escrito de sustentación del recurso.”[footnoteRef:9]. [9: CSJ SP, 01 feb. 2007, rad. 23609.] Dicha competencia es limitada, porque está dada por el contenido del recurso y los aspectos que guardan íntima relación con él, lo cual no le impide frente a la violación de las garantías fundamentales de cualquiera de los sujetos procesales, repararlas mediante el mecanismo oficioso de la nulidad, que el deber constitucional y legal le impone.

(…) Así mismo, la disposición legal al restringir la competencia del superior a los aspectos relacionados con la impugnación, impide que la segunda instancia termine convertida en el escenario de un nuevo juicio, en el cual sean abordados temas ajenos a los resueltos en la sentencia impugnada, y que el recurso pierda su naturaleza de medio de control de la legalidad y acierto del juez de primera instancia. Por eso: "atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad.

Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada.

Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio.”[footnoteRef:10] [10: CSJ SP, 02 may. 2002, rad. 15262.] Si la competencia del superior se extiende sólo a los asuntos que están "inescindiblemente vinculados" al objeto de la impugnación, esto es, a aquellos que guardan vínculo directo con la materia de la apelación, su intervención en temas ajenos y que jamás le fueron planteados, desborda los límites de su competencia funcional y lesiona el debido proceso, al impedir el contradictorio sobre los mismos y la posibilidad de la segunda instancia, garantías establecidas a favor de los intervinientes en el proceso penal[footnoteRef:11]. [11: Csj sp17466, 16 dic, 2015, Rad. 38957.] 19.4.

Adicionalmente, para el presente asunto se ha de indicar que el artículo 194 de la Ley 600 de 2000, prevé el traslado a los no recurrentes, para que se pronuncien en torno a los argumentos expuestos por el apelante, norma frente a la cual se ha pronunciado esta Corporación así: Adviértase que el traslado a los no recurrentes está previsto para garantizar la dialéctica propia del proceso adversarial y el connatural principio de contradicción mediante la confrontación de argumentos que por su misma razón están limitados a los temas y aspectos tratados en la censura más no para exponer disímiles circunstancias o manifestaciones de inconformidad, de modo que esa oportunidad procesal solo es permitida para hacer planteamientos tendientes a refutar o coadyuvar las razones de disenso [footnoteRef:12]. [12: CSJ AP4440, 22 SEP. 2021, Rad. 59342, en la que reiteró lo dicho en la decisión CSJ SP235–2019, 6 feb. 2019, rad. 52852.] 20.

Aclarado lo anterior, procede la Sala a analizar la decisión que a juicio del a quo afectó las garantías fundamentales. 20.1. Al respecto, los hechos que dieron origen a la actuación se sintetizaron en la resolución del 6 de octubre de 2023, por cuyo medio la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar al resolver el recurso de apelación instaurado contra la resolución del 30 de enero del mismo año[footnoteRef:13], de la siguiente manera: [13: A través de la cual, la Fiscalía Quinta Especializada de Valledupar al resolver la situación jurídica de Cielo María Gnecco Cerchiaro se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y precluyó la investigación. ] JULIO MANUEL ARGUMEDO GARCÍA, alias GABINO, ex integrante de la criminal sociedad denominada Autodefensas Unidas de Colombia, A.U.C., Frente Mártires del Cesar, remitió a la Fiscalía Octava Especializada, desde su lugar de reclusión Cárcel La Modelo de Barranquilla, Atlántico, el 21 de enero de 2018, un escrito, a través del cual, informó que los ciudadanos JAIRO ALBERTO HERNÁNDEZ HINOJOSA y CARLOS ALBERTO MENDOZA GUERRA, quienes habrían estado vinculados contractualmente con la Gobernación del departamento del Cesar, fueron retenidos contra su voluntad por miembros de esa organización, el 10 y 12 de abril de 2002, respectivamente, en virtud de orden impartida por el sujetos DAVID HERNÁNDEZ ROJAS, alias 39, por petición que hiciera CIELO MARÍA GNECCO CERCHIARO.

La privación ilegal de la libertad tenía por fin, obligar a los plagiados a devolver a CIELO MARÍA GNECCO CERCHIARO, la suma de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500.000.000.00), que habrían obtenido, al parecer, de su actividad con el ente departamental y de la cual, debían entregar parte a aquella. Como los secuestradores no hicieron devolución de la millonaria suma, CIELO MARÍA GNECCO CERCHIARO y JAVIER GÁMEZ, según el denunciante JULIO MANUEL ARGUMEDO GARCÍA, pidieron a DAVID HERNÁNDEZ ROJAS, alias 39, que los asesinara, sugerencia que fue atendida positivamente por éste, el 8 de noviembre de 2002, a través de miembros vinculados al grupo criminal. 20.2.

En dicha decisión, la Fiscalía Tercera en mención, analizó la prescripción de los delitos atribuidos y determinó que los punibles de secuestro y homicidio en persona protegida de los que fueron víctimas Jairo Alberto Hernández Hinojosa y Carlos Alberto Mendoza Guerra, habían sido cometidos por integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia, por lo que adquirían la connotación de crímenes de lesa humanidad y así lo declaró, al igual que indicó que el término de prescripción debía contarse a partir del 18 de diciembre de 2018, fecha en que Gnecco Cerchiaro fue vinculada formalmente a la investigación, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación. 20.3.

Además, emitió medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra Cielo María Gnecco Cerchiaro, al igual que determinó revocar la preclusión decretada y en su lugar, ordenó a la Fiscalía Quinta «continuar adelantando diligentemente la investigación». 20.4. Adujo que: «De conformidad con el contenido de la resolución proferida por la Fiscalía Quinta Especializada, el 30 de enero de 2023, los delitos de secuestro y homicidio de JAIRO ALBERTO HERNÁNDEZ HINOJOSA, habrían ocurrido el 10 de abril y 8 de noviembre de 2002 y los de CARLOS ALBERTO MENDOZA GUERRA, el 12 de abril y 8 de noviembre de 2002, de donde deviene incontrastable que desde entonces hasta ahora, transcurrieron más de veinte (20) (sic), término con el que contaba la Fiscalía General de la Nación, en principio, para investigar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los presuntos responsables ante los jueces competentes para adelantar la etapa del juicio.

No obstante, la Fiscalía General de la Nación, estima que tales crímenes, atroces, por decir lo menos, deben ser considerados de lesa humanidad, respecto de los cuales, el conteo del término de prescripción de la acción penal, se realiza de la forma como se expondrá más adelante[footnoteRef:14]. [14: Página 8 y ss de la decisión del 6 de octubre de 2023.] Acto seguido, citó la decisión CJS AP2230-2018, Rad. 45110, para concluir que: (…) A pie de lo discurrido, la Fiscalía General de la Nación arriba a la incontrastable conclusión, según la cual, al estar acreditado que los delitos de secuestro y homicidio en persona protegida de los que resultaron víctimas JAIRO ALBERTO HERNÁNDEZ HINOJOSA y CARLOS ALBERTO MENDOZA GUERRA, fueron cometidos por miembros adscritos a la asociación delictiva denominada Autodefensas Unidas de Colombia, A.U.C., adquieren la connotación de crímenes de lesa humanidad, para los que el cómputo de prescripción de la acción penal, se realiza de la siguiente manera: “La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad consiste en que el Estado tiene la potestad y el deber de investigarlos sin límite en el tiempo.

Sin embargo, no se trata de una prerrogativa absoluta, toda vez que la persona que ya ha sido vinculada a la investigación mediante indagatoria o declaración de persona ausente, bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, no puede permanecer indefinidamente atada al proceso, a la espera de los resultados del trámite. En tales hipótesis, los términos de prescripción de la acción penal empiezan a correr desde el momento de la vinculación al proceso (…)”.

Dentro del anterior contexto, resta decir que la declaración de crimen de lesa humanidad es un acto de connotación judicial que puede hacerlo la Fiscalía General de la Nación, por conducto del funcionario que tenga a su cargo la investigación, conforme se dejó sentado por la Corporación de cierre en lo penal en la decisión que viene de citarse.

Si lo anterior es así, como en efecto lo es, el término de prescripción de la acción penal respecto de la sindicada CIELO MARÍA GNECCO CERCHIARO, que es de veinte (20) años, debe contarse a partir del 18 de diciembre de 2018, fecha en la fue (sic) vinculada formalmente al proceso mediante la declaración de indagatoria y, en consecuencia, está lejos de consolidarse tal fenómeno ».

(Negrilla fuera de texto)[footnoteRef:15]. [15: Página 9 de la decisión del 6 de octubre de 2023.] 21. Mediante resolución del 30 de octubre de 2023, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Valledupar revocó la medida de aseguramiento impuesta a Gnecco Cerchiaro. 22. Contra dicha determinación, el representante del Ministerio Público instauró el recurso de apelación, con el objeto de obtener «la revocatoria de la resolución confutada y en consecuencia se deje sin valor la REVOCATORIA de la medida de aseguramiento dictada en contra de la procesada por estimarse que no están desvirtuados los presupuestos objetivo y subjetivos exigidos por la norma adjetiva para soportar dicha decisión»[footnoteRef:16]. [16: Sustentación recurso de apelación. ] 22.3.

Lo anterior, al considerar el agente designado que si bien la Fiscalía 86 había admitido que se cumplía el presupuesto de carácter objetivo, consideró que no se cumplían los presupuestos de peligro para la comunidad y comparecencia al proceso, pese a que estaba demostrado que Gnecco Cerchiaro «al conocer que fue afectada con una medida restrictiva de su libertad, huyó sin que hasta la fecha se sepa de su paradero, actualizando con su actuar precisamente uno de los fines subjetivos de la medida, esto es que el procesado comparezca al proceso»[footnoteRef:17]¸ por lo que resultaba «necesario restringir su libertad para que compareciera al proceso», por lo que razón le había asistido a la Fiscalía Tercera al imponer la medida de aseguramiento. [17: Folio 6 de la sustentación del recurso de apelación. ] 22.4.

Advirtió que frente a la «innecesaridad» de la medida impuesta, el Fiscal 86 se había limitado a cuestionar la postura de la Fiscalía Tercera al indicar que «no existe medio de convicción que indique alguna afectación a los testigos u otros medios de prueba», pero tampoco había indicado cuáles pruebas nuevas desvirtuaban lo dicho por el superior. 22.5.

Sostuvo que en el evento de admitirse como pruebas nuevas los testimonios de John Jairo Hernández Sánchez y Luis Francisco Robles Mendoza, desmovilizados de las autodefensas y «de otras actuaciones judiciales», le correspondía a la Fiscalía demostrar que aquellas piezas procesales desvirtuaban el aspecto subjetivo que se había acreditado al momento de imponerse la medida. 22.6.

También cuestionó la retractación de Robles Mendoza, quien en un primer momento contó con detalles lo sucedido y luego de la imposición de la medida a la procesada, se limitó por lo que «la versión rendida es rica en detalles respecto de personas (víctimas y victimarios), lugares, hechos, tiempo e instigador», por lo que la última versión resultaba sospechosa y en todo caso, «no desvirtúa en nada la versión ofrecida anteriormente por él mismo» y que en todo caso, la retractación no era prueba nueva como para disponer la revocatoria de la medida de aseguramiento. 22.7.

En relación con el peligro para la comunidad, luego de indicar los argumentos expuestos al momento de emitirse la medida de aseguramiento y las pruebas que había tenido en consideración la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, indicó que «el fiscal que decide la revocatoria tiene que verificar de forma específica cuál de los nuevos medios de prueba y cómo incide en la desacreditación de aquellos que sirvieron de soporte a la medida y no criticar la inexistencia de prueba», sino referir cuál era el nuevo elemento de prueba que permitía desvirtuar el elemento subjetivo, sin que procediera a ello, por lo que en su criterio, no se cumplían los presupuestos para revocar la medida de aseguramiento impuesta a Cielo María Gnecco Cerchiaro y por ello, pidió la revocatoria de la decisión del 30 de octubre de 2023. 22.8.

Por su parte, el defensor de Gnecco Cerchiaro en condición de no recurrente, pidió la nulidad de la actuación, por cuanto se había configurado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, para el delito de secuestro extorsivo en abril de 2022 y para el homicidio en persona protegida en noviembre de 2022, es decir, con anterioridad a la decisión del 6 de octubre de 2023 que declaró aquellas conductas como de lesa humanidad e impuso medida de aseguramiento. 22.9.

Por lo anterior, pidió la nulidad de la actuación a partir de la resolución del 30 de enero de 2023 y, en consecuencia, que se decretara la preclusión de la investigación. 22.10. De otro lado, consideró que la oposición del delegado de la Procuraduría resultaba insuficiente, pues se limitaba a recordar los argumentos expuestos para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento, a lo que se suma que Gnecco Cerchiaro no se fugó, por cuanto no ha estado privada de la libertad. 22.12.

En esas condiciones, pidió la nulidad de la actuación, declarar la prescripción de la acción penal y de forma subsidiaria, que se confirmara la resolución del 30 de octubre de 2023. 23. Al resolver la apelación, la Fiscalía 103 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en la resolución del 7 de marzo de 2024 que es objeto de controversia por vía constitucional, anticipó que revocaría las decisiones emitidas a partir de diciembre de 2022, incluida la declaratoria de lesa humanidad realizada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar y accedería al pedimento de la defensa de declarar la prescripción de la acción penal. 23.1.

Para el efecto partió de analizar el deber de declarar la nulidad, de conformidad con los artículos 306 y 307 de la Ley 600 de 2000, para luego indicar que aunque el defensor había solicitado la nulidad para que se decretara la prescripción, por haber operado antes de la declaratoria de lesa humanidad de las conductas investigadas, en su criterio, el problema jurídico: «consiste en que ninguna cumple con los estándares nacionales ni internacionales para tenerse como de “lesa humanidad”, pues de serlo, realmente esa propuesta del togado se haría indiscutible e interminable, por cuanto serían muchas las voces en uno y otro sentido». 23.2.

Luego de lo cual, trajo a colación jurisprudencia relacionada con la definición de crímenes de guerra y lesa humanidad, para indicar que: «(…) Haciendo eco de los argumentos defensivos, contrario a lo planteado por el Ministerio Público, en realidad el término legalmente establecido por el legislador para proferir decisiones y adelantar actuaciones es el dispuesto en los artículos 83 y subsiguientes del Código Penal, pues debe recordarse que la seguridad y estabilidad jurídica, así como la misma eficiencia y ante todo la celeridad no es una medida dispuesta por el legislador que queda al criterio o arbitrio del funcionario, pues si el servidor público puede en cualquier momento decidir a su antojo, sobrarían los principios constitucionales y procesales, prueba de ello, es que estos fueron acogidos como “Normas Rectoras” del procedimiento penal, así lo establece claramente el Artículo 15 de la Ley 600 de 2000»[footnoteRef:18]. [18: Página 30 y ss de la resolución del 7 de marzo de 2024. ] 23.3.

Seguidamente, la autoridad accionada transcribió el artículo en cita, para indicar que: «Si bien, por infinidad de razones eventualmente no se pueden cumplir esos plazos y términos legales, ello per se no implica que una vez se encuentra prescrita la acción penal, el funcionario puede motu proprio (sic) seguir emitiendo pronunciamientos, menos aún con la “loable finalidad” de revivir lo ya fenecido, porque en el mejor de los casos requeriría una orden superior o de una Corporación Internacional que al estudiar un asunto, como ocurre frecuentemente en la CIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos), cuando se ventilan asuntos que comprometen a un Estado, como el caso colombiano, es allí en donde después de hacer un estudio previo ante la CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos) que le da vía a la Corte, resuelven sancionar al Estado y le ordenan proseguir cualquier investigación en aras de satisfacer y mejorar la situación de impunidad y en beneficio de las víctimas, pero eso ocurre después de un proceso en el cual se determina plenamente que las conductas son o tienen la connotación de afectaciones graves a los derechos humanos y/o al Derecho Internacional Humanitario, y se consideran de “lesa humanidad”»[footnoteRef:19]. [19: Páginas 31 y 32 de la resolución del 7 de marzo de 2024. ] 23.4.

Luego de hacer alusión a las funciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, refirió que: «(…) no se puede por parte de un funcionario que por cualquier razón ha permitido la prescripción de la acción penal, con la simple finalidad de pretermitir o soslayar dicha prescripción, sostenga inopinadamente que es un caso de “lesa humanidad”, tal como lo deja entrever el defensor, quien afirma que solo con dicho propósito se sostuvo por parte del Fiscal 3° delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar que estas conductas constituían dicha categoría lesiva contra la humanidad, lo cual se debió haber dispuesto pero antes de noviembre del año 2022, fecha esta para la cual la acción penal para las conductas investigadas prescribió, es decir feneció o expiró la posibilidad de continuar con el proceso.

Esta situación, si se quiere calamitosa, puede resultar o considerarse como un verdadero “obstáculo de derecho”, o como lo expresa el defensor haciendo eco de la jurisprudencia: un “obstáculo de iure”, infranqueable, y salvo lo dicho en precedencia en relación con esa posibilidad que tiene la CIDH y tal vez otras organizaciones de DH, no resulta jurídicamente viable ni admisible, es decir deviene imposible para el mismo funcionario que viene conociendo del asunto y que al darse cuenta que prescribió la acción penal, entonces decida declararlo de “lesa humanidad”, muy seguramente para pretermitir la figura jurídica aludida, lo cual constituye serias irregularidades que afectan el debido proceso y violan el derecho de defensa, pero principalmente contra la estabilidad y seguridad jurídica, así como lo expresa la norma rectora procesal antes aludida»[footnoteRef:20]. [20: Página 35 de la resolución del 7 de marzo de 2024. ] 23.5.

Adujo que lo correcto sería que «nada prescribiera», pero ello «es absolutamente imposible e inaplicable en nuestro aparato legal y judicial», al punto que las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, «le dan vía libre a la prescripción en los delitos de “lesa humanidad”, solo que condicionan esta figura señalando que se inicia la prescripción de la acción penal en estas conductas a partir de cuando el sindicado es efectivamente vinculado al proceso»[footnoteRef:21], a través de la diligencia de indagatoria o la declaratoria de persona ausente. [21: Ibídem. ] 23.6.

Acto seguido, hizo alusión a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para concluir que: «Este despacho debe aclarar que toda la anterior argumentación solo se hace en mera gracia de discusión, partiendo de un supuesto como es el que las conductas investigadas constituyen delitos de “lesa humanidad”, esto con el fin de pronunciarse acerca del tema expuesto por el togado de la defensa y en parte lo que sostiene el Ministerio Público como apelante, lo cual significaría que en el evento de catalogarse como de lesa humanidad, aun así en el mejor de los casos no se podría proseguir por prescripción de la acción penal, todo lo cual no deja de ser un argumento serio y fundado, pero lo que en realidad importa apreciar con sensatez y de acuerdo a la verdad fáctica, es que ninguna de estas conductas investigadas tiene dicha connotación»[footnoteRef:22]. [22: Página 38 de la resolución del 7 de marzo de 2024. ] 23.7.

Luego de lo cual, el Fiscal accionado partió del origen e historia del delito de lesa humanidad y los elementos integrantes y refirió que: «(…) Como bien se puede apreciar en la narración fáctica del denunciante, al parecer la sindicada ejerciendo cierto poder en la Gobernación del Cesar logró que a dos contratistas se les adjudicaran algún jugoso contrato a cambio de una supuesta y casi inverosímil “coima” de 2.500 millones de pesos, pero en vista de que no cumplieron su promesa, según afirma el quejoso, entonces la sindicada acudió a un paramilitar, supuestamente alias “39”, para que se encargara de dicho cobro, y al no lograrlo les dieron muerte, todo lo cual en nada se asimila a lo que se viene analizando en relación con delitos catalogados como de “lesa humanidad”, pues en lo que en realidad consiste es, a lo sumo, en un muy común “ajuste de cuentas” entre personas al margen de la ley.

En cierta forma y pese a la gravedad de las conductas investigadas, puede decirse sin ambages que es un hecho aislado o insular, a la manera de un delito común, como si alguien quisiera hacer un cobro forzoso con homicidio incluido y acudiera a unos delincuentes dedicados al crimen, a cambio de reportarles alguna ganancia personal, pero totalmente alejado de las circunstancias señaladas por la doctrina y la jurisprudencia para los mencionados delitos contra la humanidad, no se ve un fin de desvertebrar todo aquello que consideraran como una organización de “izquierda” o “sindical”, etc., menos aún contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, como cuando ocurren persecuciones por cuestiones ideológicas, políticas, religiosas, raciales, etc[footnoteRef:23]. [23: Página 50 ibídem. ] 23.8.

Para sustentar esa aseveración trajo a colación lo dicho por el denunciante y agregó frente al elemento generalizado, que los hechos no ocurrieron en «un acto de combate, ni de agresión, tampoco sistemático ni generalizado contra la población civil o contra personas protegidas por el derecho Internacional Humanitario»[footnoteRef:24]. [24: Página 52 de la resolución del 7 de marzo de 2024.] 23.9.

Agregó que tampoco se configuraba la sistematicidad, pues: «Se desprende del acervo probatorio existente en el proceso y principalmente de la denuncia del ex paramilitar MANUEL ARGUMEDO GARCÍA que jamás existió un plan o política global, metódicamente elaborada e incluso con la participación de miembros de la fuerza pública, para desmantelar organizaciones guerrilleras, organizaciones sindicales, o cualquier otra similar, con el fin de exterminar a los miembros y simpatizantes de aquellas agrupaciones, por ser estas enemigos naturales de los posibles autores del secuestro extorsivo y posterior homicidio de los contratistas JAIRO HERNÁNDEZ HINOJOSA y JUAN CARLOS MENDOZA; por el contrario, de lo que se trata al parecer, fue de un cobro de una cuantiosa deuda para lo cual la sindicada según afirma el denunciante, se valió de un paramilitar, alias “39” quien dio orden a otros para ejecutar los actos, pero nada de ello se esclareció mientras era posible de conformidad con la acción penal vigente»[footnoteRef:25]. [25: Página 53 ibídem. ] 23.10.

Con base en ello, concluyó el accionado que se trataba simplemente de «un mero acto posiblemente criminal similar a los cientos de conductas delictivas que a diario se cometen en nuestro país», pero no se le podía dar la denominación de delito de lesa humanidad. 23.11. Respecto al presupuesto del ataque, sostuvo el Fiscal 103 en cita, que: «(…) la decisión mediante la cual la Fiscalía Tercera delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar los categorizó como delitos de “lesa humanidad”, carece por completo de un fundamento fáctico y aparece totalmente descontextualizada, ya que al parecer solo se tuvo en cuenta la calidad de los sujetos activos de las conductas, sin parar mientes en todos los demás aspectos relacionados en esta providencia, y ni siquiera se analizó el supuesto móvil de esos actos criminales»[footnoteRef:26]. [26: Página 56 de la resolución del 7 de marzo de 2024.] 23.12.

Además, en relación con que el ataque esté dirigido contra la población civil, como elemento del delito de lesa humanidad, refirió el demandado que: «(…) los diversos actos investigados NO fueron dirigidos por aquellos paramilitares del denominado “Frente Mártires del Cesar de las Autodefensas” contra quienes consideraban era un guerrillero más, o por lo menos un colaborador de la subversión en esa conflictiva región del país para el momento de los hechos, o un tema relacionado con la mal llamada “limpieza social”, etc.; por el contrario, como se viene insistiendo, solo con un firme propósito o móvil como era el de obligarlos a pagar la deuda adquirida con la supuesta intermediaria contractual, lo cual dista mucho de ser un crimen contra la humanidad al cual se hace referencia en los diversos estatutos y convenios internacionales mencionados.

Pese a que el denunciante también afirma que parte de ese dinero era para las autodefensas, o que la sindicada les entregó una cuantiosa suma para que les dieran muerte a los secuestrados, ello no implica financiación de esos grupos armados ilegales, pues se asemeja más al determinador que paga al autor material para la comisión de un delito, o lo que comúnmente se conoce como acto de “sicariato”, lo cual no necesariamente constituye en sí mismo un delito de “lesa humanidad”.

Ciertamente, si se tratara de la financiación de las Autodefensas de la cual se habla en otros casos en diversas versiones de los desmovilizados haciendo referencia a ciertos empresarios que contribuyeron con la causa paramilitar, la sindicada habría aportado dicho dinero sin necesidad de que esos criminales secuestraran y asesinaran a los dos contratistas, por ese motivo el haberles pedido supuestamente o solicitado la comisión de esas conductas delictivas no era con el fin de financiarlos, sino de recuperar una cuantiosa suma de dinero que aquellos debían por otorgarles contratos.

En tal virtud, el dinero que se dice fue entregado por la sindicada para realizar las conductas investigadas se puede tomar como una especie de “pago por servicios prestados”. Además, es obvio que, si la sindicada hiciera parte de esa estructura criminal, o se considerara otro miembro más de las Autodefensas, no hubiese requerido pagar para que la ejecución de esos delitos contra aquellos contratistas, pues siendo parte de la misma organización criminal, solo le hubiese bastado con dar la orden sin contraprestación alguna.

Por ese motivo, este despacho concluye que ni siquiera hacía parte de los armados ilegales, tal como lo expone el togado defensor quien hace referencia a las declaraciones del excomandante SALVATORE MANCUSO ante la JEP, quien bajo juramento afirma que CIELO GNECCO jamás hizo parte de las Autodefensas[footnoteRef:27]. [27: Páginas 57 y 58 de la resolución del 7 de marzo de 2024.] 23.13.

En relación con el aspecto relativo al que el acto cometido fuera por motivos discriminatorios, refirió que la «victimización NO se debió a la creencia de la posible pertenencia, simpatía o colaboración a una agrupación guerrillera o a un grupo al cual se le debía atacar para aniquilarlo», por lo que no era procedente tipificar los hechos como delitos de lesa humanidad. 23.14.

Sobre el conocimiento del ataque por parte del autor dijo el Fiscal demandado que de la actuación se concluía que «los paramilitares sabían que ese tipo de actos ilegales no era de los que normalmente o de acuerdo con sus criterios realizaban con frecuencia, necesariamente sabían y conocían que estaban actuando como delincuentes comunes, solo que al parecer lo hacían a cambio de alguna jugosa o sustanciosa coima», pues el denunciante afirmó haber recibido «un pago por parte de la sindicada para esas acciones, aun sin que los dos secuestrados pagaran suma alguna, todo lo cual se ha esclarecido precisamente por sobrevenir la prescripción de la acción penal»[footnoteRef:28]. [28: Página 60 de la resolución del 7 de marzo de 2024. ] 23.15.

En ese sentido, indicó que: «Efectivamente, en relación con esa suma dineraria mencionada por el denunciante, inicialmente habla de que CIELO GNECCO les daría 800 millones para cometer esas conductas, pero en otro aparte se habla de mil millones, lo cual pese a resultar contradictorio, el despacho considera que ello para nada incide en la decisión de nulidad que se proferirá, solo que con dicha mención se permite o se puede entrever y concluir que el móvil era similar al de cualquier delincuente común que comete actos similares a fin de ganarse unos buenos dividendos, pero jamás cometer un delito de lesa humanidad, pues según los relatos fácticos antes mencionados, ni tenían conocimiento ni era esa la intención de los delincuentes paramilitares en su momento, al parecer solo recibir dinero por esas “labores” criminales, de las cuales el quejoso ni siquiera tiene pleno conocimiento (…)»[footnoteRef:29]. [29: Página 61 ibídem. ] 23.16.

Seguidamente, se pronunció en torno al elemento del ámbito nacional de los crímenes de lesa humanidad, para lo cual partió de lo establecido en los artículos 11, 12, 13 y 17 de la Constitución Política e indicó que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional fue aprobado por Colombia, a través de la Ley 742 de 2002, objeto de revisión por la Corte Constitucional en la Sentencia C-578 de 2002 e hizo alusión a la Ley 1268 de 2008 y la providencia C-801 de 2009, para concluir que el legislador no pretendía que «todo homicidio o secuestro y ni siquiera el concierto para delinquir con dichos fines, como viene analizando en esta investigación, tuvieran el carácter o “estatus” de aquellas conductas contempladas en el mencionado Estatuto de Roma o en otras normas internacionales», por lo que, en su criterio: «(…) considerar unas conductas como las denunciadas por el desmovilizado ARGUMEDO GARCIA, tal como lo hizo el Fiscal 3° delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar y como resignadamente lo admitieron la Fiscal 5ª de dicha localidad y el agente del Ministerio Público, no deja de ser una mera actuación sin fundamento probatorio y fáctico que solo implica afectación de derechos y garantías procesales y constitucionales, precisamente por cuanto ello implica proseguir con una investigación bajo el precario argumento de que se trata de delitos de “lesa humanidad”[footnoteRef:30]». [30: Páginas 63 – 64 ib. ] 23.17.

Seguidamente, en el acápite que denominó «del principio de legalidad flexible y del bloque de constitucionalidad en la aplicación de los crímenes de lesa humanidad y de guerra en Colombia», hizo alusión a la jurisprudencia de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional, para concluir: «(…) no resulta viable ni jurídico que el funcionario a quien le prescribe la acción penal de un proceso de su despacho, con la simple finalidad de no admitir o no permitir dicha figura jurídica, sin mayores explicaciones ni argumentos suficientes decida de forma tardía darle el título de “lesa humanidad” a cualquier conducta común, solo teniendo en cuenta la calidad del sujeto activo de dicha conducta, pues por esa vía, como se dijo en precedencia, se estaría en cierta forma atropellando o exagerando la jurisprudencia y la normatividad tanto nacional como internacional, lo cual deviene en una afectación no solo al debido proceso, sino también al derecho de defensa, como se señaló en precedencia»[footnoteRef:31]. [31: Páginas 76 – 77 de la resolución del 7 de marzo de 2024. ] 23.18.

Acto seguido se pronunció sobre la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales en el sentido de indicar que de acuerdo con la jurisprudencia, «no a toda conducta se le debe dar esa denominación»[footnoteRef:32], por lo que confundir hechos aislados como lo había efectuado «extemporáneamente» el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, no se ajustaba a los parámetros y exigencias legales. [32: Página 81 ibídem. ] 23.19.

Concluido dicho acápite, se encaminó a analizar el delito de homicidio en persona protegida[footnoteRef:33], de acuerdo con el artículo 135 del Código Penal y los ingredientes del tipo penal, para determinar que: [33: A partir de la página 82 ib. ] «(…) como viene de verse es fácil concluir que NO se está frente a delitos de esa categoría jurídica de “lesa humanidad” – lo cual los haría imprescriptibles- por el contrario, careciendo de todas esas características y prerrogativas no resulta jurídico decir que un caso en donde supuestamente se pretende cobrar una deuda adquirida por unos contratistas a través o acudiendo a delincuentes con cierto poder criminal, como en este caso serían los paramilitares de esa zona del país, por ello se convierta de ser un posible delito común de “homicidio agravado”, en un “homicidio en persona protegida”, pero especialmente conociendo las circunstancias y el contexto en el cual se dio la conducta, pues como se dice documental y testimonialmente dicho homicidio se cometió por la supuesta – no comprobada- orden de la sindicada por negarse los dos contratistas a pagar la deuda al parecer adquirida con ella a cambio de que les consiguiera uno o varios contratos con la gobernación del departamento del Cesar.

Tampoco se trataría de un homicidio en “persona protegida”, pues en sentido genérico todos los seres humanos somos protegidos por nuestros correspondientes Estados que desarrollan dicha actividad de protección a través de las diferentes autoridades tanto civiles como armadas, pero no es ese el tipo de protección del Derecho Internacional, ni de los diferentes convenios y tratados aprobados por cada país, sino aquellos que cumplen con esas exigencias, como se analizó en precedencia. (…) Como bien se puede apreciar, este álgido y enrevesado tema no es para nada pacífico, por cuanto darle dicha categoría de “homicidio en persona protegida” a un homicidio agravado de común ocurrencia en nuestro medio, es algo que suscita variada discrepancia, pero lo que no se puede admitir de tajo es que se pretenda considerar un homicidio agravado como un homicidio en persona protegida y seguidamente de manera alejada de la juridicidad pretender así mismo rotularlo como un delito de “lesa humanidad”, solo con la simple finalidad de convertirlo – como lo expresa el togado de la defensa – en “imprescriptible”, para poder así continuar la investigación, pues ello a todas luces resulta no solo arbitrario, sino además incoherente con la normatividad y jurisprudencia nacional e internacional»[footnoteRef:34]. [34: Página 86 y ss de la resolución del 7 de marzo de 2024. ] 23.20.

Además, agregó que aunque la Sala de Casación Penal de esta Corporación a los casos conocidos como «falsos positivos», los ha tipificado bajo el delito de homicidio en persona protegida, no los ha catalogado como delitos de lesa humanidad, pese a la gravedad de los hechos, por lo que: «(…) no resulta lógico ni jurídico, menos aún razonable decir que el asunto aquí debatido en relación con la sindicada CIELO GNECCO CERCHIARO sea de la magnitud y proporción jurídica como para darle la denominación que le otorgó de manera equivocada el Fiscal Tercero delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, razón por la cual, este despacho considera que estos homicidios aquí investigados aun siendo en “persona protegida” no por ello se pueden enmarcar dentro de los delitos de “lesa humanidad”; en tal virtud, la acción penal de esa conducta prescribe en el término legalmente establecido en los artículo (sic) 83 y subsiguientes del Código Penal»[footnoteRef:35]. [35: Página 95 ibídem. ] 23.21.

De otro lado, procedió a analizar la configuración del delito de concierto para delinquir agravado, respecto del cual, consideró que se había presentado una falla en la calificación jurídica y en los cargos formulados en la indagatoria, pues la fiscal del momento no indicó el verbo rector, dado que en su sentir, « tener “vínculos” (sic) con los paramilitares, no es una conducta específicamente señalada en la ley penal». 23.22.

Lo anterior, aunado a que: «(…) bien puede especularse al respecto, pero solo con el ánimo de concretar el cargo, este despacho ve viable indicar que se trataría del verbo rector denominado “promover”, así como el de posiblemente concertarse para cometer “secuestro extorsivo” e incluso “homicidio”, tal como lo destaca el inciso segundo de la norma aludida, todo lo cual resulta más ajustado a la sindicación antes mencionada, así como al aspecto central de la denuncia presentada por el desmovilizado MANUEL ARGUMEDO GARCÍA»[footnoteRef:36]. [36: Página 97 de la resolución del 7 de marzo de 2024. ] 23.23.

Afirmó que resultaba importante esclarecer dicha situación para efectos de la prescripción, «lo cual en últimas es el alegato central del apelante». 23.24. En ese orden, la autoridad accionada procedió a pronunciarse sobre la prescripción de la acción penal, así: «Como viene de verse entonces, el despacho encuentra jurídicamente viable señalar que la posible pena máxima para este delito, al parecer cometido por la sindicada al concertarse con los paramilitares de la zona de Valledupar, sería de 12 años de prisión, y aun exagerando también doblemente agravada por “promover” dicha agrupación armada ilegal, lo cual eventualmente conllevaría a una sanción penal máxima de 18 años, precisamente por cuanto el tipo penal así lo expresa, tiempo este ya superado suficientemente, tal como lo asevera la apelante, pues si la conducta se cometió en el año 2002, y no existen elementos probatorios que digan lo contrario, esto es, que la sindicada continuó concertada con posterioridad a esa fecha, se puede concluir que la acción penal prescribió a lo sumo en el año 2020, aunque realmente prescribió en el 2014, es decir muchos años antes de cuando precisamente muy inexplicable y sorpresivamente se le ocurrió al ex paramilitar MANUEL ARGUMEDO GARCÍA “colaborar”(años 2017) con la justicia y decir una supuesta verdad oculta durante todos esos años[footnoteRef:37]. [37: Página 98 ibídem. ] 23.25.

Además, sostuvo que la Fiscal que adelantó la diligencia de injurada no expuso las razones para considerar que se trataba de un delito de lesa humanidad, sino que se limitó a imputar a Gnecco Cerchiaro, el punible de homicidio en persona protegida, sin «ahondar en las circunstancias fácticas», por lo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, ese tipo penal «no necesariamente es considerado como de “lesa humanidad”, razón por la cual el término de prescripción comienza desde cuando se verifica probatoriamente que culminó finiquitó la reunión criminal»[footnoteRef:38], que para el caso objeto de análisis era «entre los años 2001 y 2002», por lo que, «los 20 años de que trata la normatividad penal se cumplieron precisamente en las fechas mencionadas por el togado defensor, esto es, aproximadamente en el mes de noviembre de 2022»[footnoteRef:39]. [38: Página 99 ib. ] [39: Página 106 ib. ] 23.26.

Respecto al delito de secuestro extorsivo, el Fiscal 103 accionado se limitó a decir que: «Al respecto, este despacho solo debe señalar que no siendo tampoco de aquellos denominados como de “lesa humanidad”, la pena aun siendo superior a 20 años de prisión, ello para nada incide en la mencionada “prescripción de la acción penal”, dispuesta en el artículo 83 y subsiguientes de la Ley 599 de 2000, por cuanto si bien esta conducta delictiva es de aquellas denominadas como de “conducta permanente”, es obvio que termina o culmina la acción cuando el secuestrado es liberado, aquí se sabe probatoriamente que sus cuerpos sin vida fueron encontrados en esa misma época, razón por la cual así deberá declararse en esta providencia»[footnoteRef:40]. [40: Páginas 106 – 107 de la resolución del 7 de marzo de 2024. ] 23.27.

Finalmente, en un apartado que denominó “cuestión final”, sostuvo el demandado que: «Se sabe que el quid o aspecto central del pronunciamiento del Fiscal Tercero delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, lo fue la declaratoria de “lesa humanidad” de los delitos investigados, razón por la cual sostuvo que eran o se hacían “imprescriptibles”, por ello consideró viable continuar con la actividad procesal y con los pronunciamientos de rigor.

Igualmente, cuando el proceso regresó al despacho de la Fiscalía 5ª Especializada de dicho municipio cesarense, la Fiscal instructora recibió solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía Tercera mencionada, y continuó su desarrollo bajo el criterio al parecer tácito de que estaba ante unas conductas de “lesa humanidad” y obviamente imprescriptibles, y en tal condición podía continuar con el trámite procesal.

En virtud a las decisiones de la Fiscal 5ª instructora, el agente del Ministerio Público de dicha localidad presentó recurso de apelación, en el cual deja entrever que comparte la tesis del Fiscal Tercero aludido e implícitamente admite y se funda en que las conductas son de “lesa humanidad” y que por ese motivo no habría prescrito la acción penal, pues no de otra forma se entendería su alegato apelativo, pues fue aquel funcionario quien así lo planteó y con base en dicho planteamiento se desarrollaron todas las demás actuaciones procesales, principalmente la apelación y obviamente el alegato del defensor como no recurrente.

En consecuencia, bajo esa óptica este despacho es del criterio según el cual, la posible no prescripción de la acción penal es el tema central del recurso y consecuentemente del alegato defensivo presentado por el abogado Barceló Camacho, y en razón a ello esta decisión no tiene recursos»[footnoteRef:41]. [41: Folios 107 – 108 de la resolución del 7 de marzo de 2024.] 23.28.

Concluyó entonces, que se decretaría la preclusión, al configurarse una causal objetiva de prescripción de la acción penal. 24. Con tal panorama, considera la Sala que en la decisión objeto de controversia se presentaron diversas irregularidades que afectaron los derechos del debido proceso y defensa invocados por la accionante y protegidos por la primera instancia. 24.1.

En efecto, como lo indicó el a quo, el recurso de apelación instaurado contra la revocatoria de la medida de aseguramiento delimitaba el análisis que debía realizar la Fiscalía 103 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, vale decir, que según se indicó, para el Ministerio Público no se cumplían los presupuestos establecidos en el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, que establece que: «Durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen», para que se hubiera revocado la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario que el 6 de octubre de 2023 había proferido la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar. 24.2.

Además, so pretexto de analizar los argumentos planteados por el defensor en calidad de no recurrente, quien no solo utilizó dicha oportunidad para presentar manifestaciones nuevas que no se relacionaban con la revocatoria de la medida de aseguramiento, el Fiscal 103 demandado entró a analizar si las conductas punibles atribuidas a la procesada constituían o no delitos de lesa humanidad y la prescripción de la acción penal. 24.3.

En dicho discernimiento de manera desacertada cuestionó las valoraciones realizadas por la homóloga Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar en la resolución del 6 de octubre de 2023, la cual gozaba de presunción de acierto y legalidad y en la que claramente, se indicó que los hechos constituían delitos de lesa humanidad y para efectos de la prescripción de la acción penal, tuvo en consideración la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción penal, en cuanto ha indicado de antaño que: «Es perfectamente factible que algunos delitos, particularmente los de lesa humanidad, gocen de la posibilidad de que su investigación sea imprescriptible.

Empero, cuando respecto de esos hechos ya existe una persona individualizada y formalmente vinculada al proceso (no basta con el cumplimiento de una sola condición, vale decir, se tienen que conjugar), respecto de ella no opera la imprescriptibilidad. Es factible, entonces, que un delito de lesa humanidad reporte como tal la condición de imprescriptibilidad en su investigación, pero acerca de personas determinadas -individualizadas y formalmente vinculadas- exija el cumplimiento de los términos de investigación y juzgamiento»[footnoteRef:42]. [42: CSJAP del 21 de septiembre de 2009, rad. 32022.] Igualmente, en la decisión CSJ AP2230 del 30 de mayo de 2018, rad. 45110, que además tuvo en consideración la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, esta Corporación reiteró que: «(…) los delitos de lesa humanidad no prescriben y el Estado tiene la obligación de adelantar su investigación y juzgamiento en cualquier tiempo.

La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad consiste en que el Estado tiene la potestad y el deber de investigarlos sin límite en el tiempo. Sin embargo, no se trata de una prerrogativa absoluta, toda vez que la persona que ya ha sido vinculada a la investigación (…) no puede permanecer indefinidamente atada al proceso (…). En tales hipótesis, los términos de prescripción de la acción penal empiezan a correr desde el momento de la vinculación al proceso».

Criterio que ha sido respaldado por la Corte Constitucional, al sostener que: «(…) en el ordenamiento jurídico nacional, por regla general, la acción penal prescribe en los términos establecidos por el legislador, pues con ello se garantiza el derecho al debido proceso de los asociados y se exige que exista efectividad en la persecución criminal por parte de las autoridades competentes.

Sin embargo, en razón de las obligaciones internacionales que limitan las actuaciones del Estado colombiano y la necesidad de investigar y juzgar ciertas conductas dada su gravedad para el conglomerado social, a modo de excepción, la acción penal es imprescriptible frente a los delitos de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de guerra hasta que se individualice y vincule a un proceso al presunto responsable, porque a partir de este último momento inicia a contabilizarse el plazo de extinción respectivo[footnoteRef:43]. [43: CC SU- 312 de 2020.] De manera que, no le correspondía al Fiscal 103 accionado entrar a analizar la declaratoria de lesa humanidad que en otrora había declarado su homóloga Tercera de Valledupar y por esa vía, declarar la prescripción, pues ello debía ser objeto de debate en el curso del proceso. 24.4.

Así mismo y tal como lo aceptó el Fiscal accionado por vía de impugnación del fallo de tutela, al emitir la providencia objeto de cuestionamiento no contaba con la totalidad del expediente, pues para el 7 de marzo de 2024 tenía 4 cuadernos, pues en efecto, indicó en el escrito de alzada que «los restantes 4 cuadernos (5, 6, 7 y 8 reservado) y 10 CDs, solo me los entregaron el 15 de abril de 2024»[footnoteRef:44], lo cual permite inferir claramente que emitió su decisión sin considerar la totalidad del proceso y las pruebas arrimadas a la actuación, las cuales no se limitaban a la denuncia, como se puede apreciar en la providencia del 6 de octubre de 2023[footnoteRef:45]. [44: Párrafo marcado con el número 6 del escrito de impugnación, página 12. ] [45: En la que la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, en la decisión por cuyo medio declaró imprescriptibles las conductas e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a la procesada, indicó que «sólo a partir de un testimonio colectivo en el que cada uno de los diferentes actores aporta o recuerda una parte de los hechos, es posible reconstruir la historia» y tuvo en consideración las declaraciones de Julio Manuel Argumedo García, Luis Francisco Robles Mendoza, la aceptación de cargos de Leonardo Enrique Sánchez Barbosa, entre otros, al igual que los informes allegados a las diligencias (cfr. página 12 y ss y 27 y ss de la providencia del 6 de octubre de 2023). ] 24.5.

Además, con la determinación emitida por la autoridad accionada, se afectaron los derechos del debido proceso y acceso a la administración de justicia, contemplados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, con lo que se configuró la violación directa. 24.6. Lo anterior, porque no se le permitió a la representante del Ministerio Público pronunciarse en torno a la no declaratoria de delitos de lesa humanidad, pese a que se reitera, dicho aspecto ya había sido delimitado por la Fiscalía Tercera en cita y revisada la prescripción de la acción penal en pretérita oportunidad, en la que se había concluido que no se configuró dicho fenómeno jurídico y se contaba a partir del 18 de diciembre de 2018, fecha en la que la procesada fue formalmente vinculada a la investigación a través de la diligencia de indagatoria. 25.

De manera que, razón le asistió a la primera instancia al conceder la protección invocada y por ello, se habrá de confirmar el fallo recurrido. 26. Finalmente, en relación con la solicitud del accionado relativa a que se suspenda la decisión contenida en el numeral segundo del fallo impugnado por el corto término otorgado para cumplirla, debe indicar la Sala que aquella es innecesaria, pues mediante auto del 17 de abril del año en curso, la primera instancia amplió el término para el acatamiento de la orden constitucional.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 50