Radicación n.° 91448. Hernando Munevar Caballero. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP5847-2017 Radicación n.° 91448 Acta 119 Bogotá D. C., abril veintisiete (27) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el ciudadano HERNANDO MUNEVAR CABALLERO en contra de la sentencia proferida el 30 de marzo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada por el prenombrado frente a la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales de petición, debido proceso, verdad, y vida digna.

Al presente trámite constitucional fueron vinculadas, de manera oficiosa, la Dirección Nacional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalía de Cundinamarca y la Fiscalía 2ª Seccional de Zipaquirá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «El accionante manifiesta que el día 27 de julio de 2016, radicó un derecho de petición ante la Fiscalía General de la Nación, solicitando que se ordenara el traslado a la ciudad de Bogotá del proceso N° 258996000419200880468, radicado ante la Fiscalía Segunda Seccional de Zipaquirá - Cundinamarca el día 30 de diciembre de 2008, argumentando falta de garantías procesales “y porque el Fiscal Segundo Seccional de Zipaquirá se debe declarar impedido, toda vez que en su contra cursa denuncia penal por prevaricato por omisión y otros delitos que se puedan desprender de la investigación”.

Indica que si bien el día 3 de noviembre de 2016, recibió copia de un oficio dirigido al señor Jorge Eduardo Carranza Piña, Director Seccional de Cundinamarca de la Fiscalía General de la Nación, “(…) donde se solicita la variación del radicado 258996000419200880462, y que se imprima trámite establecido en la resolución 0689 de 2012, y remita el concepto y los informes anexos a la oficina de Asignaciones Especiales del Despacho del Fiscal General de la Nación, con el propósito de estudiar la viabilidad de variar la asignación de la investigación (…)”, su solicitud no ha sido resuelta de fondo vulnerando con ello su derecho fundamental de petición». 2.

Por lo anteriormente expuesto, HERNANDO MUNEVAR CABALLERO, acudió al Juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, ordene a la entidad accionada que resuelva de fondo la petición adiada el 27 de julio de 2016, y disponga la compulsa de copias disciplinarias o penales en contra del funcionario responsable de la mora en la resolución de su asunto.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que en proveído fechado 16 de marzo de 2017[footnoteRef:1] avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad accionada; asimismo, por auto del 21 de marzo siguiente[footnoteRef:2], vinculó oficiosamente al presente trámite a la Dirección Nacional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación, a la Dirección Seccional de Fiscalía de Cundinamarca y a la Fiscalía 2ª Seccional de Zipaquirá. [1: Ver folios 10 a 11 del Cuaderno Original de Tutela de Primera Instancia.] [2: Ver folio 14.

Ibídem.] 2. Las respuestas ofrecidas por las entidades vinculadas al presente trámite constitucional, fueron resumidas de manera adecuada por el Cuerpo Colegiado de primer nivel, de la forma como pasa a transcribirse: « La doctora María Teresa Pineda Buenaventura, Directora Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, indicó que el 27 de julio del 2016, el accionante presentó un memorial dirigido al Fiscal General de la Nación, en el que se solicitaba que se trasladara el proceso penal que está en conocimiento de la Fiscalía Segunda Seccional de Zipaquirá - Cundinamarca a la ciudad de Bogotá. “A mencionada solicitud se le dio el trámite contenido en la Resolución Nro. 00689 del 28 de marzo de 2012, por medio de la cual se reglamentan los mecanismos de designación especial de fiscales delegados y variación y asignación de investigaciones de la acción penal.

Esta resolución regula el procedimiento a seguir, entre otras, para efectos de disponer que una investigación en curso, sea asumida por un fiscal diferente al que venía actuando”. Manifestó que “El artículo séptimo de la resolución mencionada dispone que la solicitud de reasignación o variación de asignación debe ser remitida al Director Seccional de Fiscalías que corresponda, a efectos de que emita un concepto favorable o desfavorable; posteriormente se remitirá el concepto junto con el informe ejecutivo del caso y el registro SPOA, al Despacho del Fiscal General de la Nación, quien es el competente para decidir variar o no una asignación”.

Razón por la cual esa Dirección Seccional emitió el concepto requerido, el cual fue enviado al Fiscal General de la Nación. Relata que posterior a ello, el Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales de la FGN, “le comunicó al señor Hernando Munevar Caballero el trámite dado a su petición y le informó que la señora Fiscal General de la Nación (E) negó la solicitud, teniendo en cuenta que las razones invocadas no corresponden a causas objetivas de naturaleza excepcional que justifique acceder a lo requerido”.

Manifiesta que este oficio fue notificado al accionante por medio de correo certificado a la dirección que se registró en la petición y al correo electrónico aportado por el mismo. Por lo anterior, solicita denegar la acción de tutela al considerar que la Fiscalía General de la Nación, no vulneró ningún derecho fundamental del actor. Por su parte, el doctor Ángel Gabriel Moyano Tara, Fiscal Segundo Seccional de Zipaquirá descorrió traslado del escrito de tutela, indicando que el derecho de petición al cual hace alusión el accionante “(…) no fue presentado al Suscrito por no ser el competente para tramitar cambio de radicación o traslado de la investigación y son las Direcciones Seccional de Cundinamarca y Nacional de la Fiscalía a quienes compete informar el trámite dado al mismo”.

Adicionalmente, manifestó que el precitado proceso se encuentra en etapa de indagación y que conforme al plan metodológico se han realizado diferentes actuaciones en aras de esclarecer algunos hechos que no le han permitido tomar una decisión definitiva sobre el curso de la misma. Finalmente, precisó que desconocía que versara sobre él una denuncia penal por el delito de prevaricato por omisión».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante fallo dictado el 30 de marzo de 2017, negó el amparo solicitado por el señor HERNANDO MUNEVAR CABALLERO[footnoteRef:3]. [3: Ver folios 32 a 39. Ibídem.] Precisó que en el asunto bajo examen el actor informó que el 27 de julio de 2016 presentó un derecho de petición ante la Fiscalía General de la Nación, solicitando el traslado del proceso con radicación 258996000419200880468 que cursa en la Fiscalía 2ª Seccional de Zipaquirá a la ciudad de Bogotá, por falta de garantías procesales; pedimento que, según el quejoso, no ha sido resuelto de fondo.

No obstante, señaló que, en el decurso del trámite constitucional, se constató que «el Grupo de trabajo de asignaciones especiales de la Fiscalía General de la Nación, el 12 de diciembre de 2016, se pronunció respecto de la requerida solicitud de variación de la asignación, comunicando dicha decisión al accionante mediante correo certificado y a la dirección de correo electrónico aportada en el derecho de petición».

En ese contexto, concluyó el Juez a quo que «la pretensión de la demanda de tutela se encuentra satisfecha, en tanto, la solicitud de variación de la asignación fue resuelta y debidamente notificada al interesado, lo que permite entender a ésta Corporación que al momento no existe vulneración alguna de derechos fundamentales, al satisfacerse su requerimiento, configurándose carencia actual del objeto de la tutela, dado que se ha superado el hecho que motivó al señor HERNANDO MUNEVAR CABALLERO, a acudir a la acción constitucional».

IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido por el Tribunal a quo, el ciudadano HERNANDO MUNEVAR CABALLERO, impugnó el fallo de primera instancia[footnoteRef:4], solicitando su revocatoria y se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda, toda vez que es flagrante la vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que «el señor Fiscal Segundo Seccional de Zipaquirá, a sabiendas que existe una denuncia penal desde hace más de 8 ocho años, y que a pesar de su sabio conocimiento de la ley penal, manifiesta en la contestación […] que tiene la denuncia penal al despacho esperando que se cumplan unas órdenes de policía judicial y no ha mantenido durante este tiempo en el engaño de decir que el proceso está vigente, cuando él sabe que por su negligencia dicho proceso se encuentra prescrito y es difícil y castigar a los criminales como también la reparación integral a las víctimas…». [4: Ver folios 45 a 49.

Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Corporación para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, ésta es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio éste que ha sido igualmente sostenido por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

En el caso concreto, es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano HERNANDO MUNEVAR CABALLERO está dirigida, en últimas, a que las autoridades accionadas resuelvan de fondo la petición adiada el 27 de julio de 2016, por medio de la cual solicitó el traslado, a la ciudad de Bogotá, del proceso n.° 258996000419200880468 que cursa en la Fiscalía 2ª Seccional de Zipaquirá (Cundinamarca). 5.

Precisado lo anterior, como quiera que la parte actora invocó la vulneración del derecho fundamental de petición, como punto de partida, resulta necesario recordar, que según el artículo 23 de la Constitución Política « toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivo de interés general o particular y obtener pronta resolución»; precepto respecto del cual, en reiteradas decisiones, la Corte Constitucional ha señalado que el núcleo esencial de tal derecho reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, y que entre sus características esenciales se destacan las siguientes: «(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión;

(ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible; (v) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita;

(vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición;

(viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; ( ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder, y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado» (C.C. S.T-077/2010). Asimismo, ese Alto Tribunal ha señalado que dado el carácter fundamental del derecho de petición, el mecanismo para lograr su protección cuando quiera que éste resulte amenazado o vulnerado por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y en ciertos eventos por los particulares, es la acción de tutela ante la ausencia de otro medio de defensa judicial eficaz para hacer efectiva su garantía; agregando, en cuanto a su alcance, que no sólo permite a la persona que lo ejerce presentar la solicitud respetuosa, sino que implica la facultad para exigir, de la autoridad a quien le ha sido formulada, una respuesta de fondo y oportuna del asunto sometido a su consideración, contestación que debe reunir, como mínimo, los siguientes requisitos: (i) Debe ser oportuna, es decir, atenderse dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico;

(ii) Resolver de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado, y, (iii) Debe ser puesta en conocimiento del peticionario, pues la notificación de la respuesta al interesado forma parte del núcleo esencial del derecho de petición, porque de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta se reserva para sí el sentido de lo decidido. 6.

Aplicando las anteriores premisas al asunto bajo examen, desde ahora advierte la Sala que, en el presente caso confirmará la decisión de primera instancia, en razón a que si bien es cierto la solicitud de amparo tiene por finalidad la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, también lo es que, carece de objeto cuando ha cesado la acción u omisión que se denuncia como vulneradora de derechos, situación ante la cual la protección constitucional deviene improcedente, como sucede, precisamente, en este caso. 7.

Efectivamente: como con acierto lo señaló el Tribunal a quo, en el decurso de la presente actuación constitucional, se demostró que tanto la Dirección Seccional de Fiscalía de Cundinamarca como el Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales de la Fiscalía General de la Nación, tramitaron y resolvieron, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, la petición adiada el 27 de julio de 2016, por medio de la cual el señor MUNEVAR CABALLERO había solicitado que el proceso penal con radicación n.° 258996000419200880468 –en el que él figura como víctima y que cursa en la Fiscalía 2ª Seccional de Zipaquirá (Cundinamarca)– fuera asignado a un despacho de fiscalía de la ciudad de Bogotá. Al respecto, consta en el paginario copia del Oficio GTAE-1630 del 12 de diciembre de 2016[footnoteRef:5], mediante el cual, se comunicó al aquí accionante la determinación finalmente adoptada por el Despacho del Fiscal General de la Nación, la cual fue en sentido negativo, pues a juicio de ese funcionario, las razones invocadas para justificar la variación de la asignación del proceso de marras «no corresponden a causas objetivas de naturaleza excepcional que justifiquen acceder a lo requerido, de conformidad a lo establecido en la Resolución 0-0689 de 2012». [5: Ver folio 25.

Ibídem.] Ahora, la circunstancia que en el citado oficio de contestación no se haya accedido a la pretensión del peticionario, no implica, de ninguna manera, afirmar la vulneración del derecho de petición, toda vez que, acorde con la jurisprudencia constitucional «la respuesta es independiente del hecho de si es favorable o no, pues no necesariamente dar una respuesta de fondo implica acceder a lo pedido» (C.C.S.T-558/2012). 8.

Lo anterior, sin mayores disquisiciones, lleva a inferir a la Sala que en este evento, como lo concluyó el Tribunal a quo, se presentó el fenómeno de la “carencia actual de objeto” que como característica fundamental trae consigo la inoperancia de la orden que pudiera emitir el funcionario judicial competente para atender una determinada solicitud de amparo.

Situación que acorde con la jurisprudencia constitucional puede presentarse en dos eventos, a saber: el hecho superado y el daño consumado. La primera de tales circunstancias se configura cuando «entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo –verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa–, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria», mientras que en lo que hace a la segunda, ésta se presenta «cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental» (C.C. S.T-585/2010), lo cual al desbordar la competencia del juez constitucional, implicaría la improcedencia del mecanismo de protección. 9.

Debe precisarse, que frente a cualquiera de los dos supuestos que conducen a la carencia actual de objeto, que a su vez, implica la declaratoria de improcedencia de la acción, deben existir soportes probatorios que permitan concluir su configuración, y concretamente, en el caso del hecho superado –que es el que compete dilucidar en el presente asunto–, deben existir elementos de convicción que revelen que la pretensión de la parte demandante ha sido satisfecha en su totalidad.

Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional, en los siguientes términos: «El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que carece de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela.

En efecto, si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío» (C.C. SU-540/2007). 10.

Además, frente a la carencia actual de objeto por hecho superado la citada Corporación igualmente ha precisado que: «La naturaleza de la acción de tutela estriba en garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales. De modo que, cuando la amenaza a los derechos fundamentales de quien invoca su protección cesa, ya sea porque la situación que propiciaba dicha amenaza desapareció o fue superada, esta Corporación ha considerado que la acción de tutela pierde su razón de ser como mecanismo de protección judicial, en la medida en que cualquier decisión que el juez de tutela pueda adoptar frente al caso concreto carecerá de fundamento fáctico.

De suerte que la Corte ha entendido que una decisión judicial bajo estas condiciones resulta inocua y contraria al objetivo constitucionalmente previsto para la acción de tutela» (C.C.S.T-087/2011). 11. Así las cosas, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales previamente reseñados, y del análisis de las pruebas allegadas a ese trámite, se concluye que el recurso jurídico de amparo, en el sub lite, resulta improcedente frente a las autoridades accionadas, por carencia de objeto o sustracción de materia, pues como se indicó en precedencia el hecho que inicialmente vulneró o amenazó con lesionar el derecho fundamental de petición del accionante, desapareció. 12.

Ahora, en su impugnación el actor insistió en el quebranto de sus derechos fundamentales y adujo que contrario a lo decidido por las autoridades accionadas, en el presente asunto sí es viable acceder a la variación de la asignación del proceso penal n.° 25899-60-00-419-2008-80468 que cursa en la Fiscalía 2ª Seccional de Zipaquirá (Cundinamarca), toda vez que el titular de ese despacho ha sido «negligente» y ha incurrido en una mora excesiva en dicho trámite, toda vez que, luego de más de 8 años de interpuesta la denuncia penal, aún no se han adoptado decisiones de fondo, afectándose con ello los derechos a la verdad, justicia y reparación que le asisten como víctima.

Pues bien, al respecto, debe recordarse que de conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación, representada en este caso, por la Delegada 12 Seccional de Ibagué, «está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito…siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo», y precisamente con tal propósito está establecida la etapa de indagación preliminar.

Y, si en el decurso de la mencionada fase del proceso se presenta mora o un retardo injustificado –del cual se duele el accionante– lo propio es que la parte interesada acuda directamente a la autoridad implicada para solicitarle que imprima celeridad a su actuación. Luego, si la situación persiste, la parte afectada con la misma puede acudir a la figura jurídica de la recusación, pues de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 –estatuto procesal aplicable al proceso penal controvertido por el accionante– ésta puede emplearse cuando «el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada»; ello con la finalidad de remover del caso al funcionario presuntamente moroso y reasignar la actuación a otro, para que adopte las determinaciones que en derecho correspondan de forma célere.

Asimismo, cuenta con la posibilidad el actor, de acudir a la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación, para que en esa dependencia se adopten las medidas administrativas necesarias encaminadas a materializar los derechos, que como víctima le asisten, a que se adopten decisiones encaminadas al restablecimiento de los mismos.

Ello entonces, elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que, de conformidad con los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen su ejercicio, ésta sólo puede ser utilizada, cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 13.

Así las cosas, al no encontrar esta Sala reparo alguno en las consideraciones adoptadas por el a quo para negar la solicitud de amparo, se impartirá confirmación de la sentencia del 30 de marzo de 2017 proferida por la sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 30 de marzo de 2017 proferida por la sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 17