Radicación n.° 91597. José David Ayala Herrera. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP5844-2017 Radicación n.° 91597 Acta 119 Bogotá D. C., abril veintisiete (27) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS En razón del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala el pronunciamiento dictado el 17 de marzo de 2017, por cuyo medio, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el marco del trámite incidental por desacato promovido por el ciudadano JOSÉ DAVID AYALA HERRERA, resolvió sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con tres (03) días de arresto domiciliario y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 16 de agosto de 2012 proferido por esa misma Corporación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo se pudo establecer que el ciudadano JOSÉ DAVID AYALA HERRERA, prestó su servicio militar obligatorio, entre el 20 de noviembre de 2010 y el 5 de mayo de 2012, como Soldado Regular adscrito al Grupo de Caballería Mecanizado N° 4 «Juan del Corral» del Ejército Nacional de Colombia.

En el referido período el prenombrado presentó «antecedente de quiste de la cabeza del epidídimo izquierdo con quiste simple vs espermatocele (varicocele) y masa sólida dependiente del plan subcutáneo profundo, tumor de origen neurogénico», razón por la cual, su médico tratante expidió una orden «para valoración y manejo por Urología, con el fin de que se […] realice Varicocelectomía Izquierda y con el Cirujano General para Resección de masa en muslo derecho, con el fin de dar inicio al tratamiento adecuado y oportuno».

No obstante –aseguró el actor – la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se negó a prestarle los referidos servicios y tratamientos; razón por la cual, acudió al Juez de tutela para que proteja sus derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, igualdad, seguridad social y salud, y solicitó que se ordene a la referida institución que le brinde atención integral y realice de manera oportuna y sin dilaciones, los siguientes procedimientos: «1.

Valoración y manejo por Urología. 2. Varicocelectomía Izquierdo. 3. Valoración y manejo con el Cirujano General para Resección de masa en muslo derecho. 4. Exámenes pre quirúrgicos con el correspondiente tratamiento, procedimientos y medicamentos que de mi enfermedad se derive las cuales requiero de urgencia para recuperar mi salud y mejorar mi calidad de vida, asumiendo el 100% (COPAGOS) de los costos del mismo por la precaria situación económica en la que me encuentro actualmente»[footnoteRef:1]. [1: Ver folios 1 a 3 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, autoridad que una vez agotado el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, mediante fallo del 16 de agosto de 2012[footnoteRef:2], resolvió: [2: Ver folios 32 a 44. Ibídem.] «PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, la salud e igualdad del joven JOSÉ DAVID AYALA HERRERA, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por conducto de su Director o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a reanudar y mantener por el tiempo que resulte necesario, el suministro de toda la atención médica, hospitalaria y farmacéutica que requiera la atención de la salud del mencionado, de conformidad con prescripciones médicas y las consideraciones efectuadas en precedencia.

TERCERO: Se previene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se abstenga de exigir algún valor monetario a cambio de la prestación de los servicios asistenciales requeridos por el actor en razón de su condición de salud…». 3. El 4 de noviembre de 2016[footnoteRef:3], el accionante informó a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el incumplimiento del fallo de tutela previamente referenciado, razón por la cual solicitó que se diera inicio al trámite incidental por desacato en contra de la autoridad de sanidad militar demandada. [3: Ver folios 75 a 77.

Ibídem.] 4. En atención a lo anterior, la Corporación Judicial competente, en proveído fechado 11 de noviembre de 2016, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, ordenó requerir al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de dos (2) días, informara si ya había dado cumplimiento a las órdenes emitidas en el fallo de tutela antes citado[footnoteRef:4]. [4: Ver folio 86.

Ibídem.] 5. Como quiera que vencido el plazo anterior, el mencionado funcionario guardó silencio, por auto del 24 de noviembre de 2016[footnoteRef:5], se ordenó el inicio del trámite incidental por desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, a la postre Director de Sanidad del Ejército Nacional; asimismo, se concedió un plazo de tres (3) días, para que ejerciera sus derechos de contradicción y defensa. [5: Ver folio 89.

Ibídem.] 6. Se advierte, de la revisión del expediente, que dentro del referido término el incidentado no emitió pronunciamiento alguno, razón por la cual, las diligencias ingresaron al Despacho para el fallo correspondiente, el 9 de diciembre de 2016[footnoteRef:6]; y mediante proveído del día 12 de mismo mes y año, el Tribunal sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 16 de agosto de 2012. [6: Ver folio 92.

Ibídem.] 7. Esta Corporación, mediante proveído ATP733, Rad. 90164 de 9 de febrero de 2017[footnoteRef:7], resolvió decretar la nulidad de lo actuado, tras constatar que «la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia se apartó del conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional» toda vez que no realizó la notificación personal del inicio del incidente de desacato formulado por el ciudadano JOSÉ DAVID AYALA HERRERA, al señor Director de Sanidad del Ejército Nacional. [7: Ver folios 120 a 131.

Ibídem.] 8. Una vez retornaron las diligencias al Tribunal de primera instancia, se subsanó la actuación irregular[footnoteRef:8] y se continuó con el procedimiento correspondiente. [8: Ver folio 114. Ibídem. Acta de Notificación personal al incidentado.] 9. El 1º de marzo de 2017 fue allegado el Oficio n.° 20173390201841 de 10 de febrero del año en curso[footnoteRef:9], suscrito por el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante el cual informó que esa dependencia «…constató la correspondiente activación del accionante en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como se evidencia en el soporte de la página web de verificación de derechos del Centro Nacional de Afiliaciones, que se adjunta en el presente escrito[footnoteRef:10], con lo cual se evidencia que el actor puede acceder a la prestación de todos los servicios médicos asistenciales cuando lo requiera de acuerdo con su condición y por lo cual claro que se está garantizando el servicio de salud permanente y continúo del accionante». [9: Ver folios 110 a 112.

Ibídem.] [10: Ver folio 113. Ibídem.] Asimismo, afirmó que «verificado en el Sistema Integrado de Medicina Laboral –SIMIL– el historial del accionante se evidencia la respectiva calificación de la Ficha Médica Unificada y emisión de conceptos, los cuales hasta la fecha no han sido realizados por el señor AYALA HERRERA, manifestación clara de abandono de tratamiento». 10.

Finalmente, obra constancia secretarial adiada el 13 de marzo de 2017[footnoteRef:11], en la que se consignó que, establecida comunicación telefónica con el señor JOSÉ DAVID AYALA HERRERA, éste manifestó que la entidad demandada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela «en punto a la extracción del tumor de la pierna y el quiste testicular, a pesar que en reiteradas ocasiones se dirigió a la dependencia ubicada en el “Batallón Juan del Corral” con el propósito de buscar una solución a su contingencia». [11: Ver folio 117.

Ibídem.] DECISIÓN CONSULTADA 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante proveído del 17 de marzo de 2017[footnoteRef:12], sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con tres (03) días de arresto domiciliario y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 16 de agosto de 2012 proferido por esa misma Corporación. [12: Ver folios 136 a 139.

Ibídem.] 2. Realizó el Cuerpo Colegiado de primera instancia, un recuento de la actuación procesal surtida, y una vez efectuadas las consideraciones pertinentes en relación con la naturaleza jurídica del trámite incidental por desacato y las consecuencias que de él se derivan, concluyó que en el caso concreto: (i) se encuentra plenamente acreditado el aspecto objetivo del incumplimiento, pues pese a los requerimientos oportunamente realizados al incidentado, éste no suministró información alguna que diera cuenta de que el fallo de tutela del 16 de agosto de 2012, se hubiera acatado; y (ii) que de igual manera se demostró el elemento subjetivo, toda vez que la parte incidentada se ha mostrado renuente a la sentencia de tutela que resultó favorable a los intereses del ciudadano JOSÉ DAVID AYALA HERRERA, estructurándose de ese modo la negligencia al cumplimiento de lo ordenado por el Juez Constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el grado jurisdiccional de consulta de la decisión proferida el 17 de marzo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia. 2. Efectuada la anterior precisión, resulta necesario recordar que la figura jurídica de la consulta a que hace referencia el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, está instituida como un medio de protección de los derechos de la persona a la que se sanciona, para lo cual se debe verificar si efectivamente ésta cumplió o no lo dispuesto por el Juez de tutela al amparar los derechos fundamentales, con el fin de evitar igualmente que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico. 3.

La jurisprudencia nacional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen plenamente, acreditadas en el expediente, y que conduzcan al Juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario, dado que para efectos punitivos y por mandato constitucional y legal se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. 4.

De igual manera, la jurisprudencia constitucional, ha considerado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva, el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo, al señalar que: «Del texto subrayado –se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia– se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela».

(C.C. S.T-421/03). 5. Expuestas las anteriores consideraciones, una vez analizados los elementos de convicción allegados al presente trámite incidental, desde ahora la Sala anuncia que confirmará la decisión consultada, pues como de manera acertada lo concluyó el Tribunal a quo, en el presente caso, se hallan estructurados los elementos objetivo y subjetivo que gobiernan la imposición de los correctivos contemplados en el trámite incidental de desacato regulado en el Decreto 2591 de 1991, por las siguientes razones: 5.1.

En primer lugar, debe recordarse que el fallo de tutela, cuyo incumplimiento pregona el accionante JOSÉ DAVID AYALA HERRERA, fue proferido el 16 de agosto de 2012 [footnoteRef:13], y en la parte resolutiva, fue claro el Tribunal de primera instancia, al ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por conducto de su Director o quien haga sus veces, que «en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a reanudar y mantener por el tiempo que resulte necesario, el suministro de toda la atención médica, hospitalaria y farmacéutica que requiera la atención de la salud del mencionado, de conformidad con prescripciones médicas y las consideraciones efectuadas en precedencia», advirtiéndole a la antedicha entidad que se «abstenga de exigir algún valor monetario a cambio de la prestación de los servicios asistenciales requeridos por el actor en razón de su condición de salud…». [13: Ver folios 32 a 44.

Ibídem.] 5.2. En segundo lugar, se advierte que, desde el proferimiento del fallo de amparo, y la instauración del presente trámite incidental (4 de noviembre de 2016), la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, sólo acreditó haber realizado la activación de la afiliación de JOSÉ DAVID AYALA HERRERA en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares[footnoteRef:14]; sin embargo, no existe demostración alguna de que se le hubiere prestado atención médica, hospitalaria, farmacéutica, así como los servicios asistenciales necesarios para atender las patologías que lo aquejan, asimismo, no se probó que se le autorizaran los procedimientos quirúrgicos para la «la extracción del tumor de la pierna y el quiste testicular», requeridos por el señor AYALA HERRERA y que fueron la causa fundamental por la cual, el prenombrado acudió al Juez Constitucional[footnoteRef:15]. [14: Ver folio 113.

Ibídem.] [15: Ver folio 1 y ss. ibídem.] 5.3. En tercer lugar, para esta Sala, resulta incomprensible que luego haber trascurrido más de 4 años de haberse proferido el fallo de tutela, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no logre demostrar el cabal cumplimiento de la providencia de amparo constitucional, en la que se ordenó «TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, la salud e igualdad del joven JOSÉ DAVID AYALA HERRERA». 6.

Así las cosas, como se anunció previamente, se confirmará el pronunciamiento dictado el 17 de marzo de 2017, objeto de consulta, por cuanto se cumplen los presupuestos objetivos y subjetivos, requisitos sine que non para imponer sanción por desacato. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el pronunciamiento dictado el 17 de marzo de 2017, por cuyo medio, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el marco del trámite incidental por desacato promovido por el ciudadano JOSÉ DAVID AYALA HERRERA, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con tres (03) días de arresto domiciliario y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. DEVOLVER el expediente a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2